淺析海商法的移植與本土化論文

　　一、我國海商法的移植之路

　　法律移植( legal transplant) 是指把其他國家或地區的法律制度和規則吸納適用到本國法律體系之中的過程。移植的對象通常是先進的法律制度，并通過鑒別、認同、調適、整合的過程，對這些法律制度進行借鑒、吸收與同化，是一個“引進”與“加工”并存的具有創造性的過程。從我國《海商法》的內容和制定過程來看，移植外國先進法律思想占據主旋律，其主要依據是國際公約、國際民間規則和國際上通用的標準合同格式，這三者構成了我國《海商法》的主要制度來源。首先，有國際公約存在的就依照國際公約，例如，第四章“海上貨物運輸合同”建立在《海牙規則》、《海牙—維斯比歸責》和《漢堡規則》之上; 第五章“海上旅客運輸合同”主要根據《1974 年海上旅客及其行李運輸雅典公約》制定; “船舶碰撞”一章主要參照《1910 年統一船舶碰撞某些法律制定的國際公約》。

　　除此之外還有許多章節都來源于國際公約，幾乎移植了這些國際公約的全部實體性條款。其次，在不存在普遍性國際公約的情況下，則參考相關的國際習慣或影響廣泛的標準合同，如共同海損的規定借鑒了《1974 年約克—安特衛普規則》; “海上保險合同”參照《1906年英國海上保險法》，等等。由此可見，我國《海商法》的移植對象并不特定，也沒有把相關概念統一定義，而是借鑒了幾乎所有種類的國際通行做法，并在各章中分別定義相關概念，力圖與國際公約保持同步，同時幾乎“復制”了實質性規則，具體語句上也近乎原文翻譯，從某種意義上講是把國際公約直接變為國內法加以適用。

　　二、法律移植的缺陷

　　( 一) 移植公約的片面性

　　國際公約是我國《海商法》的主要來源，但是每個國際公約都是具有片面性的，其并不是一個完整的法律體系，而只是涉及到相關領域最重要的若干問題，所以如果只是照搬而不加以擴充，必然留下間隙和空白之處。公約不可能面面俱到，必然為國內法留有空間，而且內容越是具體全面的公約越難以生效，所以公約缺少很多必要的細節，以待國內法予以補充和豐富。如海商法領域的三大公約，都只規定了責任期間內的承運人權利義務，而責任期間以外的部分留給國內法規定。所以，單純依靠國際公約是無法建立起系統全面的海商法體系的。在法律移植過程中立法者引入主要的實質性規定，而對很多程序性或“次要”內容不加以重視，往往造成法律適用上缺乏依據。

　　( 二) 不足以保護本國利益

　　法律是存在疆界的，制定之時必然從本國利益出發，在每一個國家抱有不同的國家利益的前提下，不可能形成一個統一的國際標準，即使在某些問題上達成協議，但是矛盾仍舊存在。我國在立法上尊重國際公約，但是不代表這些公約將會成為標準; 在制度設定上借鑒國際公約和國際習慣性做法，但不意味著我國要受其約束。海商法有實質性和技術性兩個層面，基本的概念和法律用語以及基本制度屬于實質性層面，這部分是共通的，可以借鑒通行; 但是實質性層面的基本價值體系并不是各國共通的，所以完全移植而來的法律并不能完全代表我國的利益，也就不足以最大限度的保護我國利益。此外，《海商法》第44 條規定有關海上貨物運輸合同及提單違反該章規定的無效，僅規定不得違反而沒有強制適用的'地理范圍，就為排除適用留下了空間。

　　( 三) 移植帶來的法律適用不協調

　　各國際公約是分別制定的，相互之間的協調并不是考慮的要點，因此造成《海商法》立法的統一性存在瑕疵，各章之間存在矛盾，這在國內法中是不應存在的。最為典型的就是旅客運輸責任限額的規定。第五章第117 條海上旅客運輸承運人責任限額參照1976 年修改的1974 年《雅典公約》，規定旅客人身傷亡每名旅客不超過46666SDR; 而第十一章第211 條的海事賠償責任限制則根據《1976 年海事索賠責任限制公約》規定按照46666SDR 乘以船舶證書的額定載客數量，最高不超過2500 萬SDR。但第117 條一個航次的責任限額，第211 條是一次事故的責任限制，《雅典公約》中規定其不改變有關船舶所有人責任限制的國際公約規定的承運人、履約承運人及其受雇人、代理人的權利義務，所以當發生海難事故時，這兩個條文在計算賠償責任限額時可能會出現矛盾。

　　三、海商法的本土化

　　( 一) 建立海商法理論體系

　　上文已分析過，我國海商立法主要移植國際公約，國際公約終究是國際社會間利益博弈的產物，很難存在一套完整的立法精神，完全復制公約規定只能得到具體的條文，但是缺乏系統的理論作為支撐，所以建立我國本土的海商法理論體系是海商法本土化的關鍵所在。有了自己的理論體系才能真正參加到國際規則的制定中去，國際商務貿易就是一場游戲，只有參與到游戲規則的制定層面，才能有話語權。

　　( 二) 海商法的自立性

　　海商法的本土化并不是對之前法律移植的否定，而是一個在攝入之后的消化過程，鑒于我國歷史上并沒有海商法的淵源，完全本國資源產生海商法需要一個極其漫長的過程，在當前國際環境下是難以實現的，所以只能力圖使移植而來的法律適應本國土壤，自然生長開花結果。所謂實現海商法的自立性，就是要彌補法律制定時埋下的隱患，必須從本國現實出發，立足于服務本國航運事業，充分反映我國航運業的諸多現實需要，并依據需要不斷調試、修改，制定本土化的法律。國內立法和國際公約的制定都離不開獨立自主的精神，國際公約制定中的權利不該被放棄，在航運產業既已形成規模在國際上占有一定地位之時，利用這種優勢地位，制定遵從自己需要的規則，擴大自身輻射范圍，從國際規則的跟從者演變為主導者。這才是我國海商法的出路。

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