淺談西方形式主義司法傳統(tǒng)的文化成因及啟示論文
論文摘要：西方形式主義司法有其獨(dú)特的文化成因，根源于實(shí)證主義法學(xué)，判例法、法典化及司法的困難促進(jìn)了司法的形式主義。中外形式主義司法在解決糾紛中有著不同的作用機(jī)理，西方的形式主義對(duì)我國司法的改造有重大啟示。
論文關(guān)鍵詞：司法；形式主義；成因；比較；啟示
一、西方形式主義司法的特點(diǎn)
法治是西方的產(chǎn)物，早期的法治是以形式主義的法治為特點(diǎn)的。亞里士多德認(rèn)為：“要使事物合乎正義(公平)，必有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰正是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡。”司法審判在早期的權(quán)威性也是以規(guī)則的平等適用為前提的，即形式主義的法治傳統(tǒng)(本文指的是形式理性化的司法)。“判決應(yīng)當(dāng)非常公允：不能對(duì)富人是一種判決，對(duì)窮人是另一種判決；也不能對(duì)你的朋友是一種判決，對(duì)你的敵人是另一種判決。”
對(duì)于糾紛究竟是用一套相對(duì)地與日常生活常識(shí)相分離并事先結(jié)構(gòu)而成的規(guī)范體系來統(tǒng)一地把握處理，還是立足于常識(shí)并根據(jù)一個(gè)個(gè)糾紛的具體情節(jié)情境給予完全個(gè)別化的把握和處理?糾紛的處理，可以分別用“同樣案件同樣對(duì)待”和“不存在兩個(gè)相同的案件”來表達(dá)的兩個(gè)側(cè)面或范疇，盡管兩者存在深刻的內(nèi)在矛盾，同時(shí)也無法以一個(gè)側(cè)面來完全否定另一側(cè)面的價(jià)值意義。所以在實(shí)際上，任何文明的糾紛處理樣式恐怕都不得不在某種程度上同時(shí)包含這兩種價(jià)值，并對(duì)兩者之間的矛盾作出某種調(diào)整性安排。但是，強(qiáng)調(diào)哪一個(gè)側(cè)面或以哪種價(jià)值為主，卻能夠?qū)е虏煌拿鞯募m紛處理樣式或制度安排出現(xiàn)重大的差異。西歐文明強(qiáng)調(diào)的是前者，而極為重視后一種價(jià)值則是中華文明的特征。與發(fā)展和運(yùn)用一套相對(duì)獨(dú)立于日常生活常識(shí)的規(guī)范體系這一必要相聯(lián)系，在西歐歷史上很早就出現(xiàn)了專門從事這種規(guī)范體系的生產(chǎn)與再生產(chǎn)的法律家職業(yè)；相反，傳統(tǒng)中國社會(huì)中由于用于認(rèn)知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識(shí)在更大的范圍和程度上是相互重合的，中國古代的司法官吏要在有限的時(shí)間內(nèi)查清案情，一方面要有官員倫理方面的“常識(shí)”，也就是明了做官的責(zé)任，另一方面是要有一些關(guān)于當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)仫L(fēng)土習(xí)俗人情等方面的“地方性常識(shí)”。有了這些“常識(shí)”，對(duì)于州縣官查明案情可望起到事半功倍的效果。這樣，就能夠很好地理解，為什么清代的律學(xué)教育中將經(jīng)史、方志、檔案等書籍置于其中的原因了。在這種情況下，極不容易在給予其業(yè)務(wù)內(nèi)容以肯定性評(píng)價(jià)的前提下發(fā)生對(duì)法律家職業(yè)的社會(huì)需要。而且，在西歐法的演變過程中，因?yàn)檎J(rèn)知、處理糾紛的范疇體系與日常生活常識(shí)的相對(duì)分離，法律家更容易強(qiáng)調(diào)法獨(dú)立于倫理道德的性質(zhì)，并發(fā)展出一套外觀上“中立”于一般倫理道德的特殊程序、技術(shù)和有關(guān)知識(shí)。作為法律職業(yè)的律師正是據(jù)此來保障自己謀生的基礎(chǔ)，同時(shí)又向社會(huì)主張自身存在的必要性與正當(dāng)性。相反，在傳統(tǒng)的中國社會(huì)里，認(rèn)知和處理糾紛的范疇體系與倫理道德在很大程度上合為一體，糾紛的認(rèn)知和處理由社會(huì)所公認(rèn)的道德倫理上優(yōu)越程度不等的主體所主宰，因而不太可能承認(rèn)某種主體以“中立”的程序或技術(shù)為根據(jù)來主張自己介入糾紛處理過程的正當(dāng)性。
在現(xiàn)代西方法治的歷史上，有一個(gè)壓倒一切并包容一切的問題，即法律中的形式問題。在最廣泛的意義上，形式僅僅意味著一種法律制度的特殊的標(biāo)記：追求一種具有普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性的法律。形式的觀念認(rèn)為，作為普遍性、自治性、公共性和實(shí)在性規(guī)則體系的法律的核心，即使不能充分決定，也可以限定官員和私人可以做些什么。形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性是由韋伯創(chuàng)造的具有方法論意義的重要范疇，是他用來分析經(jīng)濟(jì)、法律等社會(huì)制度合理化發(fā)展過程的工具性概念。形式合理性指的是可以準(zhǔn)確計(jì)算的合理性。韋伯認(rèn)為近代法律發(fā)展是一個(gè)法律形式化的運(yùn)動(dòng)過程，“法治”就是伴隨現(xiàn)代資本主義的興起而發(fā)展起來的一種形式合理性的法律類型。形式合理性的法律代表了高度邏輯化的普遍性思維，是一種體現(xiàn)“制度化”的思維模式。這種制度化的思維在立法上要求制定邏輯清晰、前后一致、可以適用于任何實(shí)際情況的完備的體系規(guī)則。它具備以下五個(gè)特征：“第一，每一項(xiàng)具體的法律決定都是某一抽象的法律命題向某一具體事實(shí)情境的適用；第二，在每一具體案件中，都必定有可能通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題導(dǎo)出裁決；第三，法律必須實(shí)際上是一個(gè)由法律命題構(gòu)成的沒有漏洞的體系，或者，至少必須被認(rèn)為是這樣一個(gè)沒有空隙的體系；第四，所有不能用法律術(shù)語合理地分析的東西都是法律上無關(guān)的；第五，人類的每一項(xiàng)社會(huì)行動(dòng)必須總是被型構(gòu)為或是一種對(duì)法律命題的適用或執(zhí)行，或是對(duì)它們的違反，因?yàn)榉审w系的沒有漏洞性必須導(dǎo)致對(duì)所有社會(huì)行為的沒有漏洞的法律排序。”韋伯提出的有關(guān)形式合理性的上述五項(xiàng)內(nèi)容可以分為四個(gè)方面：其一，法律的合邏輯性。這要求成文法有一個(gè)合理的結(jié)構(gòu)，能組成協(xié)調(diào)統(tǒng)一的體系，這在微觀方面要求每一法律內(nèi)部各個(gè)法律規(guī)范之間能互相配合、沒有矛盾、沒有空白，在宏觀方面則要求一個(gè)社會(huì)的全部法律能配合成為一個(gè)協(xié)調(diào)、完整的體系。其二，法律的預(yù)見性。這要求法律不但能解決已經(jīng)存在的問題，對(duì)將來產(chǎn)生的問題也應(yīng)盡可能預(yù)見到并加以規(guī)范。其三，法律的可預(yù)測性。即人們可以通過法律的規(guī)定預(yù)知行為的法律后果，破除一切神秘因素或法律之外的因素來影響人們對(duì)自己或他人法律行為后果的預(yù)測，這要求法律本身應(yīng)當(dāng)盡可能明確、詳盡，同時(shí)盡可能做到抑制司法人員的主觀隨意性。其四，法律的可操作性和有效性。可操作性要求法律不流于抽象的原則，而能為人們提供可操作的標(biāo)準(zhǔn)和程序。有效性則要求所制定的法律能給人們帶來實(shí)際的效果，不只作為一種擺設(shè)。這些是對(duì)法律規(guī)則本身所提出的最基本的形式要求，且不論法律規(guī)則的內(nèi)容如何、是否公正，這些形式特征是現(xiàn)代社會(huì)立法所應(yīng)具備的最基本的品質(zhì)。
西方形式主義的法治，不僅包括法律自身的形式合理性，還要求司法的形式合理性，即司法必須依據(jù)實(shí)在法進(jìn)行，“據(jù)法司法”；法對(duì)實(shí)質(zhì)合理性的追求應(yīng)當(dāng)以司法的形式合理性為前提、司法應(yīng)遵循正當(dāng)程序的要求、司法中立、在法律授權(quán)范圍內(nèi)行使。司法的形式合理性對(duì)于法治秩序的建構(gòu)而言是極為重要的。正如美國學(xué)者龐德所言：據(jù)法司法是指“根據(jù)權(quán)威性律令、規(guī)范(模式)或指南進(jìn)行的司法，這些律令、規(guī)范或指南是以某種權(quán)威性技術(shù)加以發(fā)展和適用的，是個(gè)人在爭議發(fā)生之前就可以確知的，而且根據(jù)它們，所有的人都有理由確信他們會(huì)得到同樣的待遇。它意味著在具有普遍適用性的律令可以保護(hù)的范圍內(nèi)所實(shí)施的是一種非人格的、平等的、確定的司法”。韋伯也提出：“司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機(jī)器一樣運(yùn)行。這就保證了個(gè)人和群體在這一體系內(nèi)獲得相對(duì)最大限度的自由，并極大地提高了預(yù)言他們行為的法律后果的可能性。”富勒教授也指出，法治的另外一個(gè)美德實(shí)質(zhì)上也仰賴形式規(guī)則和對(duì)規(guī)則的遵守。如果法官和其他官員按照事先制定的規(guī)則行事，那么他們就給了規(guī)則治理下的人們一個(gè)按法律要求調(diào)整其行為的公正機(jī)會(huì)，從而避免了不守法可能導(dǎo)致的相反法律后果。在現(xiàn)代法律制度中，形式規(guī)則之所以枝繁葉茂的另一個(gè)原因在于，不訴諸形式規(guī)則，就無法充分實(shí)現(xiàn)許多實(shí)質(zhì)性的公共政策目標(biāo)。這些目標(biāo)既包括諸如國防、郵政服務(wù)等傳統(tǒng)目標(biāo)，也包括公共福利、公共衛(wèi)生、環(huán)境控制、公共教育、社會(huì)保障。至少在三重意義上，要實(shí)現(xiàn)此類寬泛的公共目標(biāo)，就必須運(yùn)用形式規(guī)則。首先，一般來說，為了有效執(zhí)行這類復(fù)雜而盤根錯(cuò)節(jié)的目標(biāo)，精微的社會(huì)組織形式不可或缺，而如果不具備將必需的結(jié)構(gòu)、程序、職能制度化的規(guī)則，這些形式就不可能存在。其次，就對(duì)保障公共信任和合作而言，規(guī)則及其實(shí)施過程的可預(yù)期性、統(tǒng)一性和公開性必不可少，而這種信任和合作對(duì)這類目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是必需的。再次，這些規(guī)則必須是形式規(guī)則，原因之一至少是，它們必須要由下級(jí)的官員來實(shí)施，而低強(qiáng)制形式性的規(guī)則是公眾更不能容忍的㈣。從以上論述我們不難看出司法的形式理性對(duì)于保障人類自由、提高司法的預(yù)見性等的作用。當(dāng)然在人類司法史上，這種嚴(yán)格的司法形式主義也曾經(jīng)導(dǎo)致法官機(jī)械、僵化地使用法律，成為“自動(dòng)售貨機(jī)”似的裁判者，但筆者以為司法形式主義并不是導(dǎo)致這種結(jié)果出現(xiàn)的禍端，法律本身缺乏實(shí)質(zhì)理性、司法人員思維僵化才是其中的主要原因。
二、中外形式主義司法的簡單比較
在形式法范式下，司法對(duì)糾紛的解決機(jī)理可概括為：(1)司法權(quán)獲得獨(dú)立性地位，司法機(jī)關(guān)是主要的糾紛解決機(jī)關(guān)。司法權(quán)不再是政治權(quán)力的運(yùn)作形式，而具有獨(dú)立的品質(zhì)，體現(xiàn)為司法與立法分離，司法權(quán)與行政權(quán)分開行使。(2)司法判決的邏輯結(jié)構(gòu)為演繹式的，即將普遍性的法律規(guī)范適用于具體的案件事實(shí)之上。通過三段論的推理來實(shí)現(xiàn)法官的權(quán)力，體現(xiàn)對(duì)糾紛的解決。(3)程序在司法活動(dòng)中獲得高度重視。法律程序的本質(zhì)是形式主義，程序獲得司法活動(dòng)的中心地位，一方面與形式法范式的性質(zhì)相吻合，另一方面也是架構(gòu)規(guī)范與事實(shí)的通道。形式法范式不僅僅限于法律規(guī)則的一般化和體系化，它還意味著“從立法至司法的每一個(gè)法律實(shí)踐環(huán)節(jié)都必須遵循法定的程序”。形式法范式中的司法程序不僅僅是判決結(jié)論作出的一種事件決斷方式，還是司法是否獲得合法性的前提。判決是否有效，程序本身成為一種評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。
與西方國家相比，中國有無形式主義的司法?肯定不存在嚴(yán)格意義上的形式化司法，但如果從司法的確定性及可預(yù)見性來說，尚存在形式主義司法的影子。在中國古代“形式主義”的司法只存在于極其狹小的范圍內(nèi)。按照日本學(xué)者滋賀秀三等的研究，在刑事司法中存在形式主義司法，因?yàn)樾淌滤痉ㄓ捎谏婕啊爸乇I命案”等情形，依法審理的'可能性較大，依律審理的依據(jù)更為充分，判決的可預(yù)見性更強(qiáng)，因此中國一直有“殺人償命，欠債還錢”的說法。另外，在現(xiàn)代民事案件的類型化處理中，如當(dāng)事人第一次起訴離婚，法院的普遍判決不準(zhǔn)離婚的做法。
與西方形式化司法解決糾紛相比，我國在糾紛解決上存在如下不足：一是審判程序意識(shí)的普遍缺失或弱化，即“重實(shí)體、輕程序”，這種傳統(tǒng)迄今仍未改變。二是個(gè)案的非形式化處理，不管在民事案件還是在刑事案件中，主要是由于民事法律的不完備造成的，同時(shí)還受到法官素質(zhì)的影響。三是糾紛解決依賴著非同質(zhì)化的司法隊(duì)伍。雖然我國司法隊(duì)伍的學(xué)歷層次有了較大提高，但是高層次人才主要集中在中級(jí)以上法院，基層法院法官的同質(zhì)化較差。
三、對(duì)我國的啟示
(一)糾紛解決不能影響法治的進(jìn)程，專業(yè)化的司法與糾紛解決應(yīng)一并得到重視。英美法系法官由于司法的困難，促進(jìn)了司法的專業(yè)化建設(shè)。普通法司法當(dāng)中對(duì)司法意見的要求使得法官必須盡可能閱讀更多的判例，積累盡可能多的經(jīng)驗(yàn)。而我國司法目前對(duì)說理論證的低要求沒有對(duì)法官的高度專業(yè)化構(gòu)成挑戰(zhàn)。更有甚者，基層法官的功能偏重于解決糾紛而非實(shí)施規(guī)則的事實(shí)也削弱了對(duì)法官專業(yè)化的要求，因?yàn)檫\(yùn)用法律只是解決糾紛的手段之一，而且不一定是最有效的手段，尤其是在鄉(xiāng)土中國。因此探討我們?yōu)楹螞]有出現(xiàn)法官專業(yè)化的原因，法官的責(zé)任在于解決問題而非實(shí)施法律恐怕是不可忽視的一個(gè)因素。我們之所以沒有出現(xiàn)法官的專業(yè)化，是因?yàn)槲覀儾恍枰ü俚膶I(yè)化，還是因?yàn)槲覀兊乃痉y度不夠，不需要專業(yè)化?我們不需要在判決書中說理論證，因?yàn)槲覀兊乃痉ú皇且獙?shí)施法律規(guī)則，而是要解決糾紛。當(dāng)然這是大陸法系國家普遍存在的問題，中國更為明顯。但是反觀世界各國，糾紛的有效解決無不以司法獨(dú)立和司法權(quán)威為前提，不然，糾紛難以有效排解，或者是在“運(yùn)動(dòng)式”司法的作用下壓下去，到一定時(shí)候又要浮上來。提高司法的專業(yè)化是司法獨(dú)立的必不可少的條件，但如果司法的說理性不夠，技術(shù)性不強(qiáng)，司法何以服人，又如何才能獨(dú)立?但當(dāng)前基層法院司法目標(biāo)的價(jià)值取向又對(duì)提高司法的技術(shù)含量和專業(yè)化造成了障礙，這種障礙和價(jià)值取向又是由我們的國情和傳統(tǒng)所決定的。這種司法的悖論將成為傳統(tǒng)與變革之間的永恒話題。
(二)中國傳統(tǒng)司法的弊端在于，中國講求司法(解決糾紛)的實(shí)質(zhì)合理性，但忽視了司法的實(shí)質(zhì)合理性需要有司法的形式合理性為前提。沒有形式合理l生的糾紛解決，雖然在一定程度上或在一段時(shí)間內(nèi)能夠使糾紛得到解決或解決得不錯(cuò)，但不能排除“人治”的干擾和破壞，而會(huì)給極端不理性的司法提供機(jī)會(huì)，反而可能導(dǎo)致司法更大的不確定性和不能預(yù)見性。中國與西方雖然都在不同程度上追求司法的實(shí)質(zhì)合理性，但由于司法手段、形式、程序、目標(biāo)等方面的限制程度不同，從而使東西方走上了不同的道路和發(fā)展方向，并且打上了深深的文化烙印。不過，殊途同歸，中國在建設(shè)現(xiàn)代法治國家的目標(biāo)上與西方的法治并不矛盾，中國的實(shí)質(zhì)價(jià)值取向的司法與后現(xiàn)代化國家的司法在價(jià)值追求上是一致的。但是應(yīng)當(dāng)看到，中國法治土壤的貧瘠，司法形式化程度不高，在這方面的缺陷需要加以補(bǔ)正，不然，“皮之不存，毛將焉附”。因此，中國司法在既缺乏西方國家那種形式理性傳統(tǒng)基礎(chǔ)的概念和知識(shí)系統(tǒng)作為司法產(chǎn)生的演繹前提，也缺乏西方國家法制現(xiàn)代化的漫長歷程中因法律進(jìn)化和范式變革所積累的豐富經(jīng)驗(yàn)的情況下，就決定了中國司法需要反思西方經(jīng)驗(yàn)進(jìn)而構(gòu)建中國自己的概念邏輯和話語系統(tǒng)，從中獲得啟示而建構(gòu)中國的法治方案。
(三)中國在解決糾紛中，在法律體系不完備，內(nèi)容不完善的情況下，應(yīng)借鑒判例法體例，建立我國的判例指導(dǎo)制度。我國本來就有判例法與制定法相互為用的傳統(tǒng)，兩者的結(jié)合是中華法系的特點(diǎn)與優(yōu)點(diǎn)。從判例法的發(fā)展歷史看，漢以前是簡單援引階段。由漢朝到唐朝，逐步形成了因案生例的判例形成規(guī)則和例優(yōu)于律的判例法適用的普遍認(rèn)識(shí)，是判例法的成熟階段。到了明清時(shí)期，判例法不僅植根于制定法，其本身也納入制定法的范疇，無論地位與價(jià)值均超過歷代，是判例法的發(fā)展階段。民國時(shí)期，判例也是法律體系的重要組成部分。中國之所以沒有走上判例法的道路，既由于悠久的制定法傳統(tǒng)，又由于國家沒有及時(shí)對(duì)判例進(jìn)行匯編，還因?yàn)橹袊糯痉ㄅ袥Q的結(jié)構(gòu)與風(fēng)格也阻礙了遵循先例原則的出現(xiàn)。我國現(xiàn)在雖然沒有建立強(qiáng)制性的判例法制度，由于受兩審終審的影響，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)仍然有不言而喻的約束作用，最高法院公報(bào)刊登的案例實(shí)際上已經(jīng)發(fā)揮了指導(dǎo)作用。建立判例指導(dǎo)制度，既可以彌補(bǔ)成文法的缺陷與不足，又可以促進(jìn)法律的統(tǒng)一適用，實(shí)現(xiàn)形式化司法。這樣還可以節(jié)約司法資源，提高司法效率；發(fā)揮司法能動(dòng)性，積極解決糾紛；提高司法能力，遏制司法****。采用這種制度，有如下優(yōu)點(diǎn)：一是適用的范圍全面。凡是在司法中發(fā)現(xiàn)存在缺陷或漏洞的地方，都可以通過建立判例指導(dǎo)制度的方式進(jìn)行彌補(bǔ)。二是適用的規(guī)則明確。判例指導(dǎo)制度的核心是通過判例引申出來規(guī)則，這些規(guī)則是現(xiàn)實(shí)審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，有著明確性、確定性和同等條件下的適用性。三是體系的開放性。由于司法實(shí)踐是不斷變化的，用來發(fā)揮指導(dǎo)作用的判例也是不斷發(fā)展的，即判例指導(dǎo)體系是開放的，有著時(shí)代性。四是發(fā)展的漸進(jìn)性。判例指導(dǎo)制度對(duì)法律制度的完善是漸進(jìn)的，它服務(wù)于糾紛解決的實(shí)際需要，有著不斷積累和完善的屬性。
(四)司法專業(yè)化地解決糾紛時(shí)貫徹程序公正意識(shí)，按照正當(dāng)程序引導(dǎo)出法律結(jié)果，加強(qiáng)對(duì)權(quán)力的制約，防止特權(quán)法的出現(xiàn)和權(quán)力對(duì)司法的干擾。中國法官的非職業(yè)化傳統(tǒng)有著深厚的歷史根基，所以在中國的現(xiàn)實(shí)審判活動(dòng)中存在一種常見的現(xiàn)象：社會(huì)大眾與行家里手對(duì)待法律問題并不存在什么差異或隔閡，程序意識(shí)淡薄，民憤對(duì)司法有著不同程度的影響。在佘祥林“殺妻案”中，如果法院不是采取反復(fù)請(qǐng)示、內(nèi)部協(xié)調(diào)、先定后審的“隱性訴訟”方式，而是能遵循程序公正的要求，合理分配舉證責(zé)任，按照法律規(guī)定對(duì)已經(jīng)被“污染”的證據(jù)予以排除，通過透明公開的庭審。以“看得見的公正”作出疑罪從無的判決，不僅判決結(jié)果會(huì)得到社會(huì)的尊重，最終冤案也能得以避免。在當(dāng)今中國法律制度運(yùn)行中，職業(yè)法律家隊(duì)伍尚未形成，正處在法官的職業(yè)化、專業(yè)化進(jìn)程中，尤其需要警惕“人治”觀念的抬頭和程序功能的弱化。韋伯在分析“專門化”和法律形式主義傾向的時(shí)候提到：“法律朝反形式主義方向發(fā)展，原因在于掌權(quán)者要求法律成為協(xié)調(diào)利益沖突的工具。這種推動(dòng)力包括了要求以某些社會(huì)階級(jí)的利益和意識(shí)形態(tài)代替實(shí)體正義；還包括政治權(quán)力機(jī)關(guān)如何將法律目標(biāo)納入其理想軌道；還包括‘門外漢’對(duì)司法制度的要求。”這番話對(duì)中國的法治建設(shè)與糾紛解決有著突出的現(xiàn)實(shí)意義。
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