商法基本原則論文

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商法基本原則論文范文

　　商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規則。小編收集了商法基本原則論文范文，歡迎閱讀。

商法基本原則論文范文

　　商法基本原則論文范文【一】

　　摘要：探討了現代商法的基本原則的內涵及意義，指出商法的原則集中體現了商事立法的宗旨與價值追求，是傳統商法實踐的歷史積淀與現代商法發展總體趨勢的法律反映，可將之歸納為營利性原則與互惠性原則，并在此基礎上探討了商法原則與民法、經濟法原則之間的互動關系。

　　關鍵詞：商法;民法;經濟法;法學理論

　　所謂商法基本原則，是指集中體現商事立法的宗旨和價值追求，對各種商事關系具有普遍的適用意義，在商品具體規則不甚完善的國家對于司法實踐亦起到重要的司法指導作用，對統一的商法規則體系具有統領作用的商事法律原則。現代各國商法理論均對其予以特別的關注，并將其作為構建商事法規范體系的基礎。當前我國法學界關于商法與民法、經濟法關系問題仍存在較大爭議，本文力圖從商法基本原則的研究角度出發探討商法原則與民法、經濟法原則之間的互動關系，以期對我國社會主義市場經濟法律體系中商法、民法與經濟法的準確定位有所助益。

　　一、商法基本原則的內涵及意義

　　商法在其發展演變過程中逐步形成了以基本原則為外在標表的獨特的價值追求目標體系———其基本原則盡管是主觀的，但在本質上是商品經濟規律乃至人類自身發展規律的客觀要求。普通私法對于商品交換的一般規律的普遍性調整，為商品經濟關系的法律調整提供了某種基礎，作為特殊私法的商法有必要對經營性生產關系給予專門性調整。根據唯物史觀的基本原則，物質資料的生產是任何社會得以存在的基礎，經營性主體所從事的謀取超出資本的剩余價值的經濟活動正是社會積累和進步的源　　泉。馬克思主義經典作家指出：“我們首先應當確定一切人類生存的第一個前提也就是一切歷史的第一個前提，這個前提就是：人們能夠為了創造歷史，必須能夠生活。因此第一個歷史活動就是生產滿足這些需要的資料，即生產物質本身。”人類社會的存在完全依賴于當初人類在這種動力驅使下的勤勉勞作。在這種原始動力驅使下，人類的經濟活動一步步向前邁進，出現了社會分工，商品交換推動人類社會向前發展。“人類社會脫離動物野蠻階段以后的一切發展，都是從家庭勞動創造出的產品除維持自身生活需要尚有剩余的時候開始的，都是從一部分過去可以不再用于單純消費資料的生產，而是用于生產資料的生產的時候開始的。”而生產則一般是一個抽象概念，但只要它真正把“共同點”提出來，加以確定，則就是一個“合理的抽象”。商品“交換就其一切要素來講，或者是直接包含在生產之中，或者是由生產決定。”因此，所謂生產不僅包括制造業生產，而且也包括運輸業、商業、服務業、農業、畜牧業等一切“特殊的生產部門”的生產活動;不僅包括社會的直接生產過程，而且包括維持其再生產過程的分配或商業流通過程。由此可見，以商品交換為核心的商事行為也是人類社會生產活動的重要組成部分。因此由經營活動或營利活動“形成的剩余，以及社會生產基金和后備基金從這種剩余中的形成和積累，過去和現在都是一切社會的、政治的和智力的繼續發展基礎。”亞當·斯密在《國民財富的性質和原因》中將千千萬萬個體營利性的自由交換行為視為社會財富的來源，這無疑也包括著合理性的認識。因此，商法對營利性商事活動的調整不僅必要而且意義重大。

　　顯然商法所調整的營利性生產關系，不僅是商品經濟發展的基本內容，也是人類社會不斷向前發展的社會物質基礎。因此，營利性的價值追求首先應當是商法的基本精神之所在，營利性原則應當是商法的首要原則。當然，商法的營利性原則并不表現為指導人們如何營利，而在于以法律制度構建自身營利的有機統一體或者說在于以法律制度來規范主體的營利行為。商法作為關于營利性主體從事營利性經營行為的基本法律，其制度繁雜、規定頗多，但以維護商事主體的營利為其重要宗旨。其內容或是與營利性主體的設立、變更有關，或是與主體從事的各類營利性營業行為有關。如公司法規定的股份有限公司、有限公司，海商法規定的船舶，以及其他商事基本法的規定，都允許自然人和企業作為商事主體自由經營，并充分利用票據、股票、債券、保險等手段以達到營利目的。無疑，商法的營利追求目標并不在于保證每一個商事主體都獲利，而只向所有依法經營的商事主體提供公平獲利并將其合理地分配于投資者的一般性條件。

　　與此同時，馬克思主義經典作家也指出：“每個人追求自己的私人利益，而且僅僅是自己的私人利益;這樣，也就不知不覺地為一切人的私人利益服務，為普遍利益服務。”但從反面來看，“每個人都妨礙別人利益的實現，這種一切人反對一切人的戰爭造成的結果，不是普遍的肯定，而是普遍的否定。”這樣最終不利于經濟的發展。另一方面，以技術理性為核心的營利性價值取向對人類社會生活的全面滲透帶來物質財富的巨大增長和富足的同時，也使人的社會生活越來越技術化，人成為營利技術的`一個環節與工具，而不再是歷史、傳統和文化中的生存，不再是具有超越意識的創造者。當“物的世界”充斥于人們的社會生活時，人的主體存在和“生活世界”就被“遺忘”和“遮蔽”，人類便失去了生存之根，成為精神荒原的流浪者，造成理性與價值相背離的嚴重后果。放眼世界，拯救人類精神危機、調整文明的分裂與失衡，是20世紀以來最根本的文化課題。因此我們要特別強調商法的第二個基本原則———互惠性原則。

　　如果遵循互惠性原則，把每個人發自內心的追求私利的自由限制在一個適當的范圍內，把自身行為約束在特定的界限內，這個事實必然使每個人的行為目的帶有某種共同性。這種共同的目的通過行為的雙重效應體現出來：第一，在這種有限自由范圍內發生的每一個行為的目的既是利己的，又是利他的，從而使個人的行為目的成為他人行為目的的一部分，和他人的行為價值趨向相吻合;第二，自由地追求利益和創造幸福，需要和諧的社會環境和氣氛。個人使行為規范在有限的自由內，事實上就是為創造正常的社會秩序而努力，有利于他人實現自己的利益。這就是一個社會的共同利益。如此反復，形成良性循環，使全社會每個人都能實現自己的利益。而這樣的共同利益決不是個人私利的簡單累積而是他們的化合。

　　在現實生活中，任一主體都享有自由地追求私利的權利和自主地決定自身行為的能力。這種權利和能力分別表現為兩方面：其一，由于人天生具有感性欲望，所以人天生具有權利自由地追求自身欲望的滿足，追求自身利益實現自身目的。其二，由于人又有社會情感、意志和理性，他們可以管制欲望，使利己的意圖推己及人，以便把利己的行為控制在社會和他人容許的范圍內，對自身所作所為做出冷靜的分析、判斷并加以指導。這是人具備的能力，它和追求私利的權利一樣與人共存。這兩方面正是商法營利性與互惠性原則在實踐中的表現模式。因此，在某種意義上來講，商法上的互惠性原則在于恢復被利己動機下扭曲的人性。與營利性原則相比，互惠性原則更是一種彈性原則、一種倫理規范的法律化。商事交換即意味著雙方主體以和平的方式通過交換來實現互相的利益，其本質要求是利己亦利他，即互惠。因此互惠原則就其本質來講也是商品經濟行為的重要要求和根本目的。商品經濟本身并非為營利而營利，它是人類實現自身充分發展和全面解放的工具和手段。總之，營利性與互惠性作為商品經濟的基本要求，是關系到人類社會不斷發展(可持續發展)乃至人類自身價值的實現的重大問題，將其作為調整營利性商事關系的商事法的兩大基本原則意義重大而深遠。對于商事法體系的構建也有指導意義，即以普通私法確立的互惠性原則規定為商事特別法營利性原則規定的基礎。這樣以來，商事法體系則不僅包括了商事特別法，也包含了普通私法中的有關規范，也從而進一步確立了商事法作為民事特別法的地位。

　　二、營利性原則

　　如上所述，商法上的許多制度無一不考慮商事活動的營利性。因此，從這個意義上講，商法有關技術性規定、維護商事交易確定、商事交易安全原則及保證交易簡易迅捷之規定，實質上都是商法營利性原則的反映，都從不同角度反映了商法強調經濟效益的價值取向。

　　1.技術性原則

　　商法以經濟上的實用為旨歸，以獨特的形式反映了商品經濟內在規律，其內容中包含著大量的技術性規范，滲透著科技理性精神，深受自然科學發展的影響。其外在表現是規范不僅有定性規定，更有定量規定。票據法中關于票據之文義性、要式性、無因性的規定，關于發票行為、背書行為、承兌行為、票據抗辯、追索權之行使等均為技術性色彩強烈的規范;保險法中有關保險費用、保險金額、保險標的等規則廣泛涉及數學、統計學的原理，使社會性和客觀性達到統一。海商法中關于船舶、拖帶、船舶碰撞、共同海損、理算規則等也涉及技術性規范;公司法中關于股東會議召集、議事程序、股份、公司會計、公司股票和債券等規則更具有技術性特點。另外，商法的技術性原則不僅體現于其規范的具體方面，也表現于整體上的不同規則之間的協調，若沒有大量的技術性規范的間接調整作用，商法營利性難以實現，也違背了商事立法的宗旨和目的。

　　2.簡易、迅捷原則

　　商事交易以營利為目的。學者皮特指出：“商品———貨幣———商品”順序組成的循環圈屬于普通私法行為范疇;而“貨幣———商品———貨幣”順序組成的循環圈屬于商事行為范疇。現代商事實踐中，交易速度或商品流轉速度對于營利性實現的程度，具有至關重要的意義。因此，商法確認交易簡易、迅捷原則是商法營利性原則的又一體現和要求。一般來說，商法中的保障交易迅捷原則主要表現為交易簡便性原則，短期時效原則和定型化交易原則。

　　(1)商事交易的簡便性原則。按照世界各國商事法的規定，相當一部分商事法律行為采取文義行為方式和要式行為方式，使得此類法律行為中的大部分內容通過強行法或推定法預先加以確定，將少部分特殊內容留待交易當事人約定，由此形成法律行為文件的標準化和證券化，也是商事交易簡便性的要求。如現代各國商法實踐中廣泛采用的票據、提單、保險單、流通證券等均是此種法律行為文件標準化的典型。在實踐活動中，對于許多非證券化的商事合同而言，其大部分內容也已由商法中的推定條款和交易習慣所預先確定，從而形成商事合同的簡便性特征。

　　(2)短期時效主義。即商法對于各類商事請求權普遍采取不同于普通私法上時效期間的短期時效。如各國商法對于商事合同的違約求償權大多適用2年以內的短期消滅時效，對于票據請求權大多適用6個月、4個月，甚至60日的短期消滅時效，海商法上對于船舶債權人的先取得權多適用1年以內的短期消滅時效，保險法上對于保留補償請求權通常也適用短于普通私法時效期限的短期時效。商法上的短期時效主義旨在推動商事交易糾紛的迅速解決，以犧牲債權人的時效利益為代價換取了交易迅捷的社會效益，體現了現代商事法的價值取向。

　　(3)商事交易定型化原則。所謂商事交易定型化包涵了交易形態與交易客體的定型化兩方面的具體內容。前者是指商法通過強行法規則預先規定若干類型的典型交易方式，使商事交易的方式定型化。它使得任何個人或組織，無論何時從事商事交易均可獲得同樣的法律效果。如銷售商陳列貨物標明其價格，使買受人得以迅速決定承諾與否，促進了交易的迅捷。后者則是指交易對象的證券化。當交易客體為無形財產或權利財產的，商法通過權利證券化簡化了權利轉讓程序。如公司法上的股票、票據法上的票據、保險法上的保險單。

　　3.交易安全原則

　　法律多種價值追求的矛盾集中表現為安全與效率的矛盾。商事活動雖要求靈活、迅捷，但如果離開了交易的安全性，營利仍無法實現，此種靈活與迅捷即喪失意義。德國商法學家德恩指出：“商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的。”因此，維護交易安全是商法營利性原則的又一基本要求。商法上對于交易安全之維護集中表現在商事交易條件的強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任諸方面。

　　(1)強制主義或要式主義。即國家通過商法公法化手段對商事關系施以強行法規制，使商事交易形式依照法律的嚴格規定，任何交易當事人均不得任意加以改變。強制主義表明：一方面充分尊重商事主體的自主權，經營自由、契約締結自由、契約方式自由、契約內容自由，對于交易事項允許當事人自由約定，另一方面促進當事人之間建立起鞏固的交易基礎，確保交易安全，實行某些合同與文書規定事項的法定化、強制化。具體來講，要式主義的實現主要表現在三個方面：①現代各國商法多通過公法性規范直接調控商事關系。如各國商法中有關商業稅收、商業登記、消費者保護、禁止不正當競爭、限制商業壟斷等一系列規則和制度直接體現了國家的干預與管理職能。②現代各國商法日益偏重于使用強行法規則對商事活動加以控制。如各國法中對公司設立條件的強制性規定，對于公司章程內容的強行法和任意法推定，對于票據、提單、保函、證券越來越廣泛的文義性要求和要式性規定等。但此類強行法規范是傳統民商法固有的內容，而現代商法的發展使得這部分規范的作用日益重要，體現了商法營利性追求所要求的社會交易安全保護。③現代商法除傳統私法責任制度外，確立起多種法律現任制的并存的調整機制。如各國票據法、公司法、保險法等規定，違反規定法律，可能導致經濟賠償責任乃至行政責任，嚴重的可導致刑事責任。

　　(2)公示主義。指交易當事人對于有關利害關系人利益的營業上的事實，負有公示告知義務的法律要求。這一規定目的在于保護社會交易人或不特定的第三人。按照現代大多國家公司法規定，有限公司解散時，清算組應當自其成立之日起10日內通知債權人，并于60日內至少公告三次。公司法上關于設立登記、變更登記、注銷登記等規定都為達到公示目的。票據法上的票據作為一種文義證券，其權利義務以票據所載內容為準。在票據上簽名者，即應對票據上文義負責。

　　(3)外觀主義。是指交易行為的效果以交易當事人的外觀為準。法律現象中本質與外觀不一致的現象經常存在，而依外觀主義，法律行為完成之后，出于對交易安全的保護，原則上不得撤銷。如各國商法中關于不實登記的責任，字號借用的責任、表見經理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東代表的責任等。外觀主義在票據法上表現為對票據行為的解釋應遵循外觀解釋原則。票據作為一種文義證券，一切票據行為的意思表示都是通過證券上的記載反映出來的，因此，通過票據證券解釋票據行為人的意思表示的內容時，只能就票據上記載的文字解釋。即票據行為如果具備法律要求的形式要件，就不問其記載事項是否與事實相符，即使不符也只能遵循票據上的文義，而不影響票據行為的效力。

　　(4)嚴格責任。即商法為從事商事交易的主體規定了更為嚴格的責任。這種嚴格責任是保障交易安全的一個方面。如公司法上的無限公司及兩合公司的無限現任股東對于公司的債務負連帶責任。公司負責人在執行業務時違反法律造成他人損害的，與公司對受害人負連帶責任等。臺灣《保險法》規定：保險人對于由不可預料或不可抗力事故所致的損害，對于因履行道德上義務所致的損害，或對于投保人，被保險人之雇傭人，或其所有動物，或動物所致損害，均應負賠償責任。

　　4.交易確定性原則

　　交易的確定性是商事活動安全、有效的前提，也是商事實踐對商法的基本要求。商法上的交易確定性原則主要體現于規定商事主體有事實告知義務和禁止商事欺詐兩方面。

　　(1)商事交易人的事實告知義務。依照現代各國商法的普遍規定，商事交易人在從事商行為時負有將交易客體瑕疵主動揭示和對有關事實主動告知對方的義務，這是保障交易正常履行和實現所必需的條件。因為在交易過程中，商事交易人各方或一般社會公眾都要在了解對方的能力、資力等情況后方決定是否實施該交易行為。事實上如果排除了商事交易人的這一義務，則不僅會使相對人處于不利地位，而且會影響正常的社會交易秩序。如《日內瓦統一票據法公約》規定，持票人在被拒絕兌付時，如未申請做成拒絕證書，亦不妨進行追索，但應對怠于申請和告知而造成的損害負損害賠償責任。商法中對于商事交易人告知義務、揭示義務的規定，目的在于避免交易相對人蒙受意外損害，以達到交易確定的要求，實質上反映了商事交易活動營利性對于交易行為確實性、安全性的要求。

　　(2)與商事交易人的事實揭示義務密切相聯系的是商法上關于禁止商事欺詐的規定。商事欺詐較之民事欺詐有更嚴格的含義。一般情況下，民事欺詐須有行為人故意從事虛假事實陳述的行為，并且須有受欺詐人因信其欺詐而從事了錯誤意見表示的行為。而商事欺詐則不僅包涵了以上民事欺詐，而且行為人因未盡告知義務隱瞞交易事實而使對方從事錯誤意思表示也構成商事欺詐。如多數大陸法國家商法規定，投保人在保險合同中對投保危險未加申報或作不實申報，在保險設立后于保險危險發生變化而未加通知，或者于保險金額超過保險標的而未告知承保人的，承保人有權解除保險合同或依法主張免責。

　　(3)從現代各國商法的發展趨勢來看，商法上的意思推定制度有可能取代商事交易人事實告知義務。所謂意思推定規范，是指旨在推定行為人的意思，并可為行為人相異的意思表示所排除適用的法律規范。意思推定規范就性質來講，屬于商事任意法，為“彈性條款”在本質上是某種法定的或擬制的具有法律效力的定型意義表示行為，其效力基于推定。在交易人有意思表示的前提下，其具體表意內容與法律擬制可分別發生效力，甚至不妨在交易人本無此種意思而被當作意思表示處理。意思推定規范充分考慮了具體商事交易中通常應有的內容，是指引交易人選擇最受歡迎的方案的模式，否則難以起到為交易人廣泛接受并減省具體意思表示的作用。意思推定規定通過對商事交易實施內容加以控制，目的在于使每一合法成立的商事交易均具有明確完整的法律意義，以靈活的方式克服了商法交易人事實告知義務這種法定調整的不足。因此，意思推定集中反映了商事立法對促使交易當事人意思表示確定及交易確定的要求，在現代商事交易制度中居于特殊重要的地位。

　　三、互惠性原則

　　商法上的互惠性原則體現了商事交易的平等、公平、誠信、給付性特點的要求。而平等、公平、誠信等基本思想均源于最初的市場經濟行為，又為現代市場經濟的發展提供著精神動因和思想基礎。我國《民法通則》第3、4條分別規定：“當事人在民事活動中的地位平等”，“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，從而確立了我國商法中的互惠原則。

　　1.交易平等原則

　　即商事交易主體間的法律地位平等。按照商品經濟的一般邏輯，商品交換關系產生的決定性因素，在于生產者是生產資料和勞動產品的獨立所有人或經營權人，只有實現等量勞動的交換，才能收回生產過程中所作的耗費并獲利潤，使簡單再生產和擴大再生產能得以進行。這就要求參加交換的主體彼此承認對方是商品所有者，與自已處于平等地位。“參加交易的個人已經默認彼此是平等的個人，是他們用來交換的財物的所有者。”商品交換的這一特性，使馬克思把商品稱作“天生的平等派”。這一特性的法律要求在于，商事主體具有法律上的獨立人格，都是獨立的商事主體，能夠在平等的基礎上從事商事活動。在商事交易中“互相對應的僅僅是權利平等的商品所有者;占有別人的商品的手段只能是讓渡自己的商品”，因此，地位平等是互惠性的首要前提和基礎，體現著商品交換的客觀要求，是市場化商品經濟所必不可少的基本規則。如各國公司法中關于股權平等、按股表決，商業登記法中的準則主義和財產責任的規定等都體現了平等原則。

　　2.誠實信用原則

　　德國學者施塔姆勒認為，法律的標準應當是社會的理想———愛人如己的人類最高理想，行為符合這種理想即符合誠信原則。這種理想處在高于法律和契約的地位，誠信原則即這種最高理想的體現。誠信宗旨在于以一定可供依賴的道德基礎上形成的一定均衡利益的秩序。一切法律關系都應根據其具體情況按正義衡平的原則進行調整，從而達到具體的社會公正。法律關系的內容及其實現方式依當事人之間的具體情況而有差異。在許多情況下，依據法律的具體規定無法實現充分公正的，這就需要有彈性的法律原則加以補充，而誠信原則不過是掌握在法官手中的衡平法。誠信原則的宗旨在于實現當事人之間、當事人與社會之間利益關系的均衡。在當事人之間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事務的注意來對待他人利益，保證法律當事人都能得到自己應得的利益。在當事人與社會之間的利益關系中，誠信原則要求當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益而必須在法定范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使權利。誠信原則調整后一種利益關系時集中體現在禁止權利濫用方面。禁止權利濫用原則的要旨在于要求商事主體在實現自身利益滿足個人利益需求過程中實現個人利益與社會利益的均衡。我國《民法通則》規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會利益。從社會角度觀察，某一特定商事主體的權益只是整個社會利益的一部分。如以社會利益為參照系，某一特定主體的權益則是獨立存在的一個整體，由此導致兩類利益在商事活動中必然出現沖突。禁止權利濫用的適用范圍主要在對絕對權利的行使方面，將絕對權利的行使限制在社會利益所允許的范圍內。而依理性經濟人的假定，權利禁止濫用也意味著現實社會中許多獲利機會未被開發。之所以出現這種情況是由于開發這類機會存在著巨大的成本，而即使人們遵守權利禁止濫用原則，實質上也是他們追求最大化理性行為的一種表現形式。總之，禁止權利濫用原則強調個人利益與社會利益的協調增長和發展，對于當前人類面臨的社會的可持續發展具有重大的實踐意義。

　　3.給付原則

　　商事主體從事商事交易活動的目的在于獲取一定的經濟利益。馬克思指出：“交換就其純粹形態來說是等價物的交換”，“在交換中得不到等價物就會把他們所耗費的勞動時間白白送給別人”。因此商事活動要依照價值規律這個基本的經濟規律進行，以實現各自的經濟利益。在悖于商法給付性原則的無償或不給付行為的出現則為商事主體之間互惠性的實現所不吝。這一原則主要指商事主體互惠利益的實現必須以對待給付為手段，當事人在民事權利和義務方面采取對等的態度，一方不得無償占有，剝奪他方的財產，侵犯他方的財產利益，否則，應以同等的價值來補償。商法上的給付性原則強調商事主體在商事交易過程中，要以已為給付、應為給付或即為給付等理由，請求雙方當事人為相應的給付行為。這種商事主體間的互酬性或給付雙方對應性便成為商事活動的給付性。

　　4.自愿性原則

　　自愿性原則即指商事主體在商法規范之下得依其自由意志進行其所愿之商事活動的原則。由于社會分工及不同所有者的存在，商品生產者必須借助于市場完成自己的經濟活動。為達到經濟行為的合理化，商事主體必須選擇最有利的價格成交以最大限度地實現自己的經濟利益，只有在排除了對商事主體意志自由限制的前提下，他們才能以相當于或低于社會必要勞動時間的價格獲取利潤，以及意志自由的合理化選擇。不適當地限制商事主體的意志自由，會導致限制競爭，扭曲交換關系，破壞互惠性。因此，商品交換是“自愿交易，任何一方都不使用暴力”，“要使這種物能當作商品來相互發生關系，商品監護人必須當作使自己的意志存在這種物內的人，來相互發生關系，以至一方必須取得他方同意，從而依對方意志，才能讓渡自己的商品時，占有他方的商品”。傳統私法理論有“私法自治”原則，即當事人依照自己的理性判斷，在設計自己經濟利益實現的方式和模式后，自主參與相應的商事活動，并自己對該活動的后果承擔責任。自愿性強調商事活動是主體生存利益實現的過程，自愿便以意思自治貫穿整個商事活動。商事行為之前的準備是主體依其意思進行參與商事活動的機會選擇。

　　5.公平原則

　　即以道德色彩濃郁的公平觀念作為判斷商事活動是否公允、衡平標準的原則。商事活動的公正性原則要求對商事財產利益的衡平性與協調性，即商事主體應以公正為宗，對財產利益的獲得與失去，應以對待給付為手段，使商事活動表現出利益互惠性。在亞當·斯密那里，與公平相聯系的“同情心”和“利己心”被視為是人類心靈深處的兩種基本觀念。“同情心”這個詞是用來說明人做出判斷、克制自私的能力，或者是一種設身處地地為別人著想的能力。“利己心與同情心是人類心靈這塊硬幣的正反兩面。”而依新古典微觀經濟學“理性經濟人”假定，經濟人除具有追求私利和理性的特征外，暗含的另一個特征是他是守法的，但并非是公正的。公平是以利益均衡作為價值判斷標準來規范商事主體之間的物質利益關系的法律要求。它意味著理性經濟人為商事主體之間的利益均衡或互惠利益的實現，必須放棄一些理性的營利追求。這不僅是市場經濟倫理規范的要求，更是關系人類社會穩定、協調、持續發展的重大問題。商法上公平性要求主要表現在情事變更原則方面。情事變更即作為商事法律關系存在前提的情事，因不可歸責于當事人的事由、發生事先不可預料的變更，從而導致原來的商事法律關系顯失公平，應當變更原商事法律關系的原則。情事變更原則是商品交換經濟互惠性一般要求的法律反映。而從經濟的角度看，商事法律關系是在社會分工的前提下，各社會成員相互利用彼此的勞動成果，相互依存，以求共同發展的關系的反映。因而商事法律關系主體以一個既保障自己利益，同時也保障對方利益的共同體從事商事活動。主體之間并非完全對立，而是一方當事人利益的滿足，必須以滿足對方利益為前提。由于生產的分工性，商品生產者必須依賴于交換與協作才能生存和發展，他方生存的喪失也就意味著自身的生存危機，遑論發展。因此，情事變更原則要求在商事法律關系存續期間，如發生特殊情況使對方當事人的利益嚴重失衡時，處于優越地位的一方不得利用對自己有利的客觀情況強迫對方，而應當通過協商對商事法律關系的內容進行調整，以求得雙方利益的重新均衡。為維護社會經濟秩序的穩定，根據普遍私法和特別商法的一般規定，如有不公平可在維持原有商事法律關系的基礎之上調整當事人之間的利益配置使之趨于均衡;若以上措施仍不足以消除因情事變更造成的不公平后果，則可依法解除商事法律關系。如《聯合國國際貨物銷售合同公約》規定，當事人對不履行義務不負責任，如果他能證明此種不履行義務是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由使他在訂立合同時能考慮到或能避免克服它或它的后果。

　　四、“特殊性”與“普遍性”——商法與民法原則的對立統一

　　法律基本原則集中體現法律的宗旨和價值追求是法律獨特性格在立法中的反映。正如本文分析指出的那樣，營利性和互惠性是商法的根本價值追求所在。營利性決定了商法調整社會關系的特殊性，互惠性則很大程度上是作為普通私法對一般商品經濟關系調整的基本要求。在一定意義上講，廣義的互惠包括了營利性取向，但二者又有所區別，它們是共性與個性的關系。民法基本原則對于商品經濟一般規律的普遍性概括為商品經濟關系的法律調整提供了某種基礎，而為反映同類社會經濟關系的特殊方面，商法仍有必要對營利性的社會經濟關系予以專門調整———商法的特殊原則即營利性原則由是產生。因此，商事關系作為普遍意義上的民事關系中具有特殊本質和重要性的一部分，正由于其具有自身特征以及對整個社會的基礎性作用，法律在民法的一般調整之外，又以特別法對其加以專門調整，以解決法律調整中的共性與個性的矛盾，以實現法律對社會經濟關系的特殊保護作用。民法基本原則的普遍性與商法基本原則的特殊性反映了商品經濟關系對民法、商法調整的基本要求，決定了民法作為基本法與商法作為民事特別法的地位。

　　五、“個體利益與社會整體利益的統一”——商法與經濟法原則的共通性

　　商法講求營利性，營利性的價值追求集中體現了商法的基本精神。但商法也注重主體間的互惠取向，講求主體在交換中實現各自的利益。顯然，商法在追求經濟利益的同時又以互惠要求在一定程度上限制了個人私欲的膨脹，力圖營造公正、有效的社會經濟秩序。而依通說，經濟法的核心是競爭法，競爭法的根本任務是建立和維護自由公平的競爭秩序。這種秩序可使每個競爭者的利益在一定程度上得到滿足，但每個競爭者的利益又不能無限制地得到滿足。因此，從嚴格意義上說，經濟法的著眼點并不在于對每個競爭者利益的保護，而在于以其社會整體的調整機制實現社會公平正義。因此效益與公平正義原則就是經濟法的基本原則。經濟法在對社會經濟秩序和社會公德即社會利益的維護方面發揮著巨大作用。市場機制的固有弊端對社會利益的損害主要表現在兩個方面：一是經濟秩序方面，市場經濟無法克服經濟周期性波動、社會總體運行失衡、不正當競爭或壟斷、社會風險的增大、社會弱者利益受損害以及社會分配不公等;二是社會公德方面，市場競爭性容易助長爾虞我詐和不擇手段，對利潤的追求容易誘發拜金主義和唯利是圖，等價交換容易被扭曲和利用從事各種不正當交易等等。市場經濟的價值規律與人性的弱點有密切的聯系，主體在追求經濟效益時本能地只顧自己的欲望和要求，這必然帶來對社會公德的損害。因此，經濟法的效益與公平原則集中體現了經濟法致力于追求經濟效益和維護社會正義和道德秩序方面的基本取向，有效抑制了市場經濟機制固有的弊病。由此可見，盡管商法與經濟法存有本質的區別，各自分別屬于私法與公法的法域，具有各自的調整范圍，但在確認和維護公平、有效的社會經濟秩序的終極目標方面，二者具有共通性———即商法與經濟法從各自不同的角度出發、以不同的調整方式、以不同的初始價值追求來實現著這個法律的根本價值目標。

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　　商法基本原則論文范文【二】

　　摘要：商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規則。然而，目前關于商法基本原則的觀點眾多，可以說說各持己見。因此，我國商法的基礎理論研究需要進一步加強。

　　關鍵詞：商法;基本原則;基礎理論

　　商法基本原則是效力貫穿商法始終的根本規則，是對作為商法調整對象的社會關系的本質和規律以及立法者在商事領域所行政策的集中反映，是構建商法統一規范體系的基礎。一直以來，我國商法學界對商法基本原則的研究極為重視，并涌現出了大量相關研究成果。然而，縱觀目前關于商法基本原則的各種觀點，可以說是各持己見，莫衷一是。這一方面昭示了近年來我國商法研究的蓬勃發展，另一方面也反映出商法基礎理論研究的不成熟。本文試圖在檢討既有觀點的基礎上，通過“營業”范疇的引入，對商法基本原則進行重構，以期對我國商法基礎理論的建設有所助益。

　　一、界定商法基本原則的幾個問題

　　1.商法基本原則與民法基本原則的關系問題。民法是一般私法，商法是特別私法，民商兩法在調整對象、調整方法、法律價值、立法技術等方面存在著若干差異。因此，商法基本原則應當是商法所特有的原則，應當是商法獨特性質的標志，將民法基本原則作為商法基本原則實際上混淆了民法與商法的各自特質，是對商法獨立性的無視與損害。因此，在確定商法基本原則時，我們不應將民法基本原則包含其中，雖然某些作為一般私法之表征的民法基本原則，如誠實信用原則、公序良俗原則等也適用于商法規范。

　　2.商法基本原則與商法具體規則的關系問題。商法的具體規則是僅存在于商法的某一制度或領域的準則，如公示主義、外觀主義、嚴格責任主義等。商法的具體規則僅作用于商事關系的某些類型或某些方面，而不作用于商事關系的所有種類或所有方面。因此，商法具體規則與商法基本原則不能等而視之，我們既不能將商法的具體規則人為地拔高為商法的基本原則，也不能將商法的基本原則人為地貶低為商法的具體規則。

　　3.商法基本原則的效力貫徹始終性問題。商法基本原則負載著我國社會商事領域的根本價值，應當對自始至終的全部商法規范都具有約束力，因此，效力貫徹始終性成為商法基本原則不可或缺的構成性要素。有學者主張，不要將商法基本原則效力的貫徹始終性絕對化，不能排除某些商法基本原則確實不能適用于某些特定的商事法律關系，并且不同的商法規范在價值取向上不可避免地會有不同的偏重。不可否認，任何法律體系中都存在著原則的例外規則，但是，反對將效力貫徹始終性絕對化并不意味著取消該特性。商法作為調整商事主體人格的規范化創制和商事行為的規范化實施的法律規范的總和，其基本原則至少應當貫穿于商主體法和商行為法兩大部分，而不應該以“適用于商主體規范的基本原則與適用于商行為規范的基本原則必然存在一定的差異”為借口，以商主體的具體原則和商行為的具體原則來代替商法的基本原則。

　　二、商法基本原則既有觀點的檢討

　　由于學者們采取的標準與分析問題的角度上的差異，對商法基本原則的具體判定可謂是仁者見仁，智者見智，林林總總，不下二十余種。概而言之，具有代表性的觀點主要有以下幾種：

　　1.二原則說。認為商法基本原則包括兩項，即保障交易便捷原則和維護交易安全原則。該說明顯立足于商行為本位主義，僅僅針對商事交易確定商法的基本原則，而忽視了商主體法的根本性規定。

　　2.三原則說。認為商法基本原則包括三項，即保障交易便捷原則、維護交易安全原則、商主體法定與維持原則。該說通過增加商主體法定與維持原則，彌補了對商主體缺乏根本性規定的缺陷，但仍然未能全面地涵括商法的基礎性規范。

　　3.四原則說。認為商法基本原則包括四項，一種說法是商主體嚴格法定原則、維護交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則、維護交易安全原則。該說通過分別確定商主體法的原則和商行為法的原則來歸納商法基本原則，在我國商法學界是具有代表性的一種觀點。另一種說法是從商自由原則、企業維持原則、商事交易之便捷性原則、商事交易之安全性原則。該說補充列入從商自由原則是其一大亮點。

　　4.五原則說。認為商法基本原則包括五項，一種說法是商主體法定原則、促進交易自由原則、維護交易公平原則、促進交易便捷原則、確保交易安全原則。該說與“四原則說”中的第一種觀點基本相同，只是通過補充“促進交易自由原則”進一步完善了商行為法的原則。

　　5.六原則說。認為商法基本原則包括六項，一種說法是利潤最大化原則、經營自主原則、簡便迅捷原則、安全原則、誠實信用原則、嚴格責任原則;另一種說法是依法自由行使權利原則、維持交易安全原則、商事主體意思自治原則、誠實信用原則、促進交易便捷原則、維護交易公平原則。這兩種觀點都將諸如誠實信用原則這樣的民法基本原則納入到商法基本原則之中，并且，也將嚴格責任這樣的商法具體原則不加區別地上升為基本原則，違背了上述商法基本原則的界定標準。

　　縱觀我國商法基本原則的既有觀點，可以說各有千秋，同時也各有缺憾。目前在我國商法學界，得到大多數學者認可的商法基本原則主要有商主體法定原則、維護交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則和維護交易安全原則。但是，商主體法定原則僅僅涉及商主體法部分，維護交易公平原則、保障交易簡便迅捷原則和維護交易安全原則則只涉及商行為法部分，它們都各針對商法調整對象的一部分，并不具有統轄性和效力貫徹始終性。這樣便人為地將商法割裂為主體法和行為法兩個部分，造成了商法各基本原則之間相互孤立，并未構成一個有機統一的整體。可以說，在我國商法基本原則的研究現狀中，主體法與行為法“兩張皮”的現象非常明顯。如何解決各基本原則之間的關系問題?如何讓它們相互之間形成一個統一又具有開放性的體系?這個問題仍然沒有得到很好地解決。

　　三、以營業范疇為核心的商法基本原則羅列

　　營業是商法的基本制度(商人和商行為)的核心概念。以“營業”范疇為核心，可以將商法的基本原則界定為以下五項：

　　1.營業維持原則。所謂營業維持原則，是指現代商法通過各種法律手段確保營業組織的穩定、協調和健康發展，維持商主體的法律人格，避免既存的營業組織因為某些瑕疵而歸于消滅;鼓勵商主體通過營業行為追求營利目的的實現，避免經營活動的無效后果的出現。營業維持原則的基本內容在于支持和鼓勵營業。它在法律上聲名：鑒于商事營業乃為一國國民經濟發展的基礎與動力這一事實，商法必須以支持商事營業為第一位任務，作為與市場社會相對的政治國家也必須把支持商事營業作為其使命，把推行商事法治作為其職責。可見，營業維持原則不僅具有重大的法律意義和經濟意義，而且還具有重大的社會意義和政治意義。

　　營業維持原則是現代各國商法所貫徹的重要原則之一，縱觀各國的商法制度，作為營業維持原則之表現的主要有：商主

　　體創制瑕疵不影響主體存在的制度、商主體法律人格不得輕易否定的制度、商主體法律人格免受成員變動影響的.制度、商主體法律人格重整更生的制度、營業財產得以維持的制度、營業行為法律保護制度和營業行為可超越經營范圍的制度等。

　　2.營業自由原則。所謂營業自由原則，是指在法律無明文禁止的前提下，任何民事主體可以根據自己的意志，自主地選擇營業目的范圍和預期利益目標，并實施相應行為自由進退營業領域和交易市場的資格和權利。營業自由原則是私法自治理念在商法領域的具體表現，目的在于為商事主體提供一個可以自我決定和自我發展的制度空間。營業自由原則在構建商事權利、確定商法本位、實現效益目標價值和創建商事制度等方面具有重要指導意義，發揮著作為基點價值的功能。不僅它自身是商事權利的最原初形態，而且在商法體系內，還可以派生出如商事人格權、商事社員權、商事代理權等各種權利類型，甚至可以衍生出相應地救濟性權利。因此可以認為，營業自由的外延不僅包括營業行為的自由，而且包括營業組織的自由。

　　在商法制度上，營業自由原則是通過體系構建和規范制定的具體適用得以體現出來的，其具體的表現形式包括：營業資格的平等獲得、投資自由、商事結社自由、選擇業種業態的自由、開業歇業自由、公平競爭的自由和內部經營管理的自由等。

　　3.營業法定原則。所謂營業法定原則，是指圍繞商主體人格的規范化創制與商行為的規范化實施，為了維護商事法律關系的穩定和統一，商法明文規定出各種強制性規范，以排除商主體的任意創設和商事違法行為的發生的立法舉措。營業法定原則是國家對于商事領域的干預，是對營業自由自由原則的限制與補充。商法在對營業自由進行確認與保護的同時，對其進行適當的限制，是保障商事公平和營業安全的必需，同時也是營業效益持續化的保證。可以說，營業法定原則的確立，只不過是為了避免營業自由的濫用所產生的危害社會的后果，其最終目的仍然是為了促進私人自治系統的提高與完善，是為了市場機制真正發揮資源配置的最佳效果。

　　營業法定原則在商法體系中的制度表現，整體上主要有商主體法定和商行為法定。前者具體包括營業資格法定(例如公職人員不得從商)、營業能力法定(例如各國一般都禁止童商)、商主體類型法定、商主體內容法定和商主體公示法定等;后者則具體包括競業禁止、反壟斷、反不正當競爭、反商業欺詐等。

　　4.營業便捷原則。所謂營業便捷原則，是指商法貫徹眾多的法律手段，力求減少商主體創制和商行為實施過程中的環節，加快營業的進程，促使商主體的營利目的得以高效率地實現。張國鍵先生指出：“商業是以營利為目的，為謀達到此種目的，必須力求交易敏捷。因為交易敏捷，從事于商業之人，才能多次反復地交易，得以經濟其時間之利用，而達到其營利之目的。”雖然張國鍵先生主要著眼于商事交易，而忽視了商主體創制過程中的便捷要求，但此論卻也恰當地描述了營業便捷原則在商法中的重要地位。營業便捷原則是現代商法發展的趨勢，也是我國商事法律制度應當貫徹的重要原則，雖然我國商法在此問題上還存在需要改進和完善的地方。

　　營業便捷原則實際上可以分為兩個方面，即商主體創制的便捷和商行為實施的便捷。前者主要體現于商業登記程序中，例如商業登記的準則主義、形式審查制度、市場準入的簡便制度以及商業登記的電子數據化等;后者則主要包括交易定型化(交易形態定型化、交易客體定型化和交易方式定型化)、時效短期化和交易簡便化等。

　　5.營業安全原則。所謂營業安全原則，是指商法通過眾多的法律手段維護商事主體的創制人格，保障其交易行為的有效性，確保其人格與行為不被輕易宣告無效或撤銷。雖然商事營業貴在便捷，但亦須注意安全。如果只求便捷而不顧安全，商主體的營利目的也不會得到實現。社會化的生產迫切需要一個安全的營業環境，這便要求商法規范從維護經濟秩序出發，建立種種營業安全制度。可見，營業便捷與營業安全這兩項原則應當在商法中和諧共存，相互補充，并以此謀求商主體正當利益的實現以及社會經濟秩序的穩定。

　　營業安全原則在商法體系中的制度表現也分為兩部分，即商主體創制的安全和商行為實施的安全。前者主要包括商主體強制登記制度、公司的最低注冊資本金制度、商主體人格的表見和擬制制度等;后者則主要包括交易信息披露制度、要式制度、外觀制度和無因性制度等。

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