從國際法看我國新商標(biāo)法對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)論文
摘 要：結(jié)合國際公約、外國立法例和我國的實踐，分析我國新商標(biāo)法第13條第1款關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)所適用的主體和客體的范圍，認(rèn)為這一規(guī)定將突破我國傳統(tǒng)商標(biāo)法的商標(biāo)權(quán)取得原則和商標(biāo)的地域性觀念，對商標(biāo)立法和司法保護(hù)影響深遠(yuǎn)。
關(guān)鍵詞：國際法；新商標(biāo)法；未注冊馳名商標(biāo)
我國新商標(biāo)法第13條第1款明確規(guī)定了對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)①，這一規(guī)定體現(xiàn)了商標(biāo)國際保護(hù)體制的要求，符合國際上許多國家商標(biāo)保護(hù)的潮流，反映了當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化和信息化現(xiàn)實；同時，這也將改變我國商標(biāo)法制和商標(biāo)立法的傳統(tǒng)，豐富商標(biāo)地域性的內(nèi)涵，對商標(biāo)立法和未注冊商標(biāo)的司法保護(hù)影響深遠(yuǎn)。但該款關(guān)于權(quán)利主體和商標(biāo)的范圍并不明確，本文將結(jié)合國際公約的規(guī)定、外國立法例和我國的實踐進(jìn)行分析。
一、對未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的國際法淵源和影響
未注冊馳名商標(biāo)是馳名商標(biāo)的重要組成部分，其特別保護(hù)體現(xiàn)在1883年《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和TRIPS協(xié)議之中，是商標(biāo)國際保護(hù)制度的重要內(nèi)容。
�。ㄒ唬┌屠韫s對未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定。對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)可以追溯到《巴黎公約》第6條之二關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定中。該條規(guī)定：“（1）本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或依有關(guān)當(dāng)事人的請求，對商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有而馳名、并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對上述馳名商標(biāo)的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應(yīng)適用。”本條是由1925年海牙修訂會議訂入本公約的，1934年的倫敦修訂會議和1958年的里斯本修訂會議作了修改。②從本條規(guī)定中，我們可以得出以下兩點。第一，享受本條利益的主體是可以享受本巴黎公約利益的人。首先，根據(jù)公約第2條關(guān)于“國民待遇”的規(guī)定，有權(quán)享受本公約利益的人是本聯(lián)盟任何國家的國民。對此，該條規(guī)定：本聯(lián)盟任何國家的國民，在保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，在本聯(lián)盟所有其他國家內(nèi)應(yīng)享有各該國法律現(xiàn)在授予或今后可能授予各該國國民的各種利益：一切都不應(yīng)損害本公約特別規(guī)定的權(quán)利。其次，根據(jù)公約第3條的規(guī)定，本聯(lián)盟以外各國的國民，在本聯(lián)盟一個國家的領(lǐng)土內(nèi)設(shè)有住所或有真實和有效的工商業(yè)營業(yè)所的，應(yīng)享有與本聯(lián)盟國家國民同樣的待遇，這也是所謂的“同國民待遇原則”。其三，作為公約受益人的國民既包括自然人也包括法人，與公約關(guān)于商標(biāo)權(quán)主體的范圍是一致的。第二，關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)的范圍。對馳名商標(biāo)給予特別保護(hù)的前提之一是該被請求保護(hù)的商標(biāo)在被請求保護(hù)國馳名。根據(jù)公約的規(guī)定，這種商標(biāo)可以包括：一是已經(jīng)在被請求保護(hù)國取得注冊的馳名商標(biāo)，二是未在被請求保護(hù)國注冊但已實際使用中的馳名商標(biāo)，即僅僅是使用中的未注冊馳名商標(biāo)，三是既未在該被請求保護(hù)國注冊，亦未在被請求保護(hù)國使用，但是由于種種原因已在該國馳名的商標(biāo)。對注冊馳名商標(biāo)加以特別保護(hù)應(yīng)該是不言自明的，對第二種雖未注冊但已馳名的商標(biāo)，人們多持肯定態(tài)度③，對第三種商標(biāo)是否可以被認(rèn)定為馳名商標(biāo)并享受特別保護(hù)則容易引起爭論，因為這將涉及一國商標(biāo)法所保護(hù)的商標(biāo)的范圍，以及關(guān)于商標(biāo)取得的基本理論。根據(jù)巴黎公約1958年里斯本修訂會議的情況，這個問題可由被請求保護(hù)國自由決定。會議上曾拒絕一項提案，依照該項提案，為了獲得某一國家對某一馳名商標(biāo)的保護(hù)，并不要求在該國使用該商標(biāo)。據(jù)此，成員國并無義務(wù)保護(hù)在其領(lǐng)域內(nèi)未曾使用的馳名商標(biāo)，但它也可以予以保護(hù)。從里斯本會議的表決結(jié)果來看，大多數(shù)成員國采取了不予保護(hù)的立場。④可見，成員國有決定是否對未在該國使用的所謂馳名商標(biāo)提供保護(hù)的自由。認(rèn)為成員國應(yīng)當(dāng)對可享受公約利益的人在內(nèi)國已馳名的商標(biāo)無條件地提供特別保護(hù)的理解是對公約規(guī)定的誤解。
（二）TRIPS協(xié)議關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)范圍的規(guī)定。TRIPS協(xié)議繼承和發(fā)展了《巴黎公約》關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定，代表了當(dāng)今馳名商標(biāo)國際保護(hù)的最高標(biāo)準(zhǔn)。協(xié)議關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)范圍的規(guī)定主要體現(xiàn)在第16條的第2款。該款規(guī)定：“確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度，包括在成員地域內(nèi)因宣傳該商標(biāo)而使公眾知曉的程度。”
根據(jù)上述規(guī)定，協(xié)議成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動而致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護(hù)成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，包括“不以該馳名商標(biāo)必須在認(rèn)定地域內(nèi)使用、且在使用中已獲得相當(dāng)知名度為前提條件。最極端的情況是該商標(biāo)在該地域內(nèi)根本沒有實際使用，只是通過大量的廣告媒體宣傳，達(dá)到相關(guān)公眾的知曉程度，仍可以被認(rèn)定為馳名商標(biāo)。換句話說，對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定基本條件，包括行業(yè)要求、地域要求，而沒有使用要求�！雹菀簿褪钦f，可作為馳名商標(biāo)保護(hù)的商標(biāo)不需要以注冊為前提，一個為可享受協(xié)議利益的人所擁有的商標(biāo)只要在被請求保護(hù)國馳名，不管該商標(biāo)是否在該國或是注冊或使用或者兩者都不是的情況下，都可以獲得協(xié)議第16條關(guān)于馳名商標(biāo)的特別保護(hù)。對此國外的學(xué)者認(rèn)為，“對這一點應(yīng)該結(jié)合巴黎公約1958年里斯本修訂會議的結(jié)果來理解，換句話說，巴黎公約的成員國可以要求有關(guān)馳名商標(biāo)必須是使用中的，TRIPS協(xié)議包括了一個更高的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，盡管協(xié)議第16條第2款沒有明確一件被請求保護(hù)的標(biāo)記在何處宣傳過，問題可能產(chǎn)生于在一個國家的附帶宣傳，人們可能會爭論該款并不僅僅限于在某個特定國家內(nèi)的宣傳或促銷，權(quán)利持有人更傾向于認(rèn)為在享受本條的保護(hù)時并不需要使用甚至包括宣傳�！雹蘅梢�，協(xié)議明確并進(jìn)一步擴(kuò)大了應(yīng)受特別保護(hù)的未注冊馳名商標(biāo)的范圍。
�。ㄈ┕s和協(xié)議關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)范圍的規(guī)定，對商標(biāo)的國際和國內(nèi)保護(hù)都將產(chǎn)生十分深遠(yuǎn)的影響。公約關(guān)于對使用中未注冊馳名商標(biāo)提供特別保護(hù)的規(guī)定，對普通法系國家影響不大，因為它們在商標(biāo)權(quán)的取得方式上奉行的是使用取得原則，對實行注冊取得原則的我國的影響則比較大，這將使我國在涉外商標(biāo)保護(hù)中接受商標(biāo)權(quán)的使用取得原則。在市場全球化的情況下，這種制度在客觀上賦予上述外國馳名商標(biāo)以國際效力，某種程度上打破了商標(biāo)只具有地域性的傳統(tǒng)觀念，使馳名商標(biāo)的國際保護(hù)成了國內(nèi)馳名商標(biāo)保護(hù)的一種延伸，有利于國際著名商標(biāo)的保護(hù)。這也是近年來馳名商標(biāo)的國際保護(hù)在整個商標(biāo)的國際保護(hù)制度中始終非常突出的原因。
協(xié)議關(guān)于將對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)，擴(kuò)大適用于在內(nèi)國既未注冊亦未使用的未注冊商標(biāo)的規(guī)定，將對商標(biāo)的地域性帶來很大沖擊，突破傳統(tǒng)商標(biāo)法認(rèn)為商標(biāo)具有“國別地域性”限制，從而在自然權(quán)利的意義上，⑦真正接受商標(biāo)的“國際地域性”觀念，即不以國界為標(biāo)志而是以商標(biāo)影響的范圍來確定有關(guān)商標(biāo)的“地域性”⑧。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，商標(biāo)具有嚴(yán)格的地域性，即根據(jù)一國法律產(chǎn)生的商標(biāo)只在該國內(nèi)有效，離開了該特定的地域性范圍，該商標(biāo)將不再受到保護(hù)。如今，這種未注冊馳名商標(biāo)的國際地域性是以商標(biāo)的聲譽(yù)影響來確定的，包括超國界的地域性，即可以是無國界的地域性，由商標(biāo)影響力所及的范圍來確定�？傊虡�(biāo)的地域性與一國的國界不再是等同的。以商標(biāo)影響力所及的范圍來確定商標(biāo)的效力的方式，與普通法關(guān)于未注冊、但使用中的商標(biāo)的效力以該商標(biāo)的聲譽(yù)所及來確定的情況有點相似。但所不同的是普通法的效力僅僅局限于一國之內(nèi)即國內(nèi)地域性，而后者則是可以超出國界的地域性。在這種情況下，馳名商標(biāo)的效力范圍盡管和該商標(biāo)的影響力一致，但并不是當(dāng)然確定的。由于這種范圍遠(yuǎn)沒有以注冊推定的方式那么明確，因此，把有關(guān)標(biāo)記作為特定商標(biāo)而主張權(quán)利的人應(yīng)證明該標(biāo)記已經(jīng)被他作為商標(biāo)使用和其影響力所及的范圍，并最終由被請求國的主管機(jī)關(guān)來確定。另外，未注冊馳名商標(biāo)的國際地域性，并不是指該商標(biāo)原屬國的商標(biāo)法具有域外效力，被請求保護(hù)國是依據(jù)內(nèi)國法對有關(guān)商標(biāo)實施保護(hù)的，并沒有適用外國法的義務(wù)。對國內(nèi)法而言，對未在其境內(nèi)使用的馳名商標(biāo)提供特別的保護(hù)，事實上擴(kuò)大了受該國商標(biāo)法保護(hù)的商標(biāo)的范圍，也改變了在該國注冊或者使用的商標(biāo)才是國內(nèi)商標(biāo)的概念，使得部分既未在一國注冊又未在該國使用的，但卻馳名的商標(biāo)對該國來講也具有商標(biāo)的意義并予以保護(hù)。
協(xié)議關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)國際保護(hù)的規(guī)定符合當(dāng)今商品經(jīng)濟(jì)的全球化和信息時代的潮流。在把國民待遇制度作為商標(biāo)國際保護(hù)體制核心的情況下，各國在商標(biāo)保護(hù)方面普遍奉行嚴(yán)格的地域性，不承認(rèn)外國商標(biāo)（在外國注冊或者使用的商標(biāo)）在內(nèi)國的效力并給予適當(dāng)保護(hù)，影響了企業(yè)以同一商標(biāo)開展跨國經(jīng)營的成果。巴黎公約第6條之五“按照原樣”規(guī)則雖解決了同一商標(biāo)的國際注冊問題，但這種逐一注冊的方式不但要受到多種限制而且非常不經(jīng)濟(jì)。相比之下，協(xié)議確立的不用注冊即可獲得保護(hù)的方式則具有明顯的優(yōu)點，能在一定程度上彌補(bǔ)目前商標(biāo)國際注冊馬德里體制的不足，如商標(biāo)權(quán)人不必履行在被請求保護(hù)國使用商標(biāo)的義務(wù)，也不必象注冊商標(biāo)權(quán)人那樣繳納商標(biāo)注冊費和續(xù)展費。實際上，隨著市場經(jīng)濟(jì)的全球化和信息化的發(fā)展，一件標(biāo)記很可能在有關(guān)國家擬作為商標(biāo)使用或注冊之前已經(jīng)在該有關(guān)國家被視為是商標(biāo)并且已經(jīng)馳名了，應(yīng)該說，該標(biāo)記在該國內(nèi)已經(jīng)被作為商標(biāo)接受了，應(yīng)該為這些標(biāo)記提供商標(biāo)保護(hù)，否則，放任對這些標(biāo)記的混淆不但危害內(nèi)國消費者，而且將影響正常的國際貿(mào)易。
二、各國商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定
在上述國際保護(hù)體制的影響下，許多國家的商標(biāo)法都包含了對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)。
�。ㄒ唬�1992年《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第711-4條把公約范圍內(nèi)的馳名商標(biāo)視為在先權(quán)的一種。該條規(guī)定：“侵犯在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)，尤其是侵犯：1、在先注冊商標(biāo)或保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約第6條之二所稱的馳名商標(biāo)……”
（二）1994年10月31日《英國商標(biāo)法》第56條專門規(guī)定了對巴黎公約第6條之二所涉及的關(guān)于馳名商標(biāo)的特別保護(hù)，并構(gòu)成1994年新的英國商標(biāo)法的重要內(nèi)容之一。
該條規(guī)定：“（1）本法中，依據(jù)巴黎公約有權(quán)享有作為馳名商標(biāo)的商標(biāo)是指在英國馳名的`、以下人員擁有的商標(biāo)：（a）成員國的國民；或（b）在成員國有住所，或在成員國設(shè)有真實有效的工商業(yè)營業(yè)所的，而不論該人在英國是否經(jīng)營商業(yè)或是有聲譽(yù)。這樣的商標(biāo)所有人的概念也應(yīng)相應(yīng)地解釋。
�。�2）在相同或類似商品或服務(wù)上，一商標(biāo)與馳名商標(biāo)或其主體相同或近似的，如果該商標(biāo)的使用可能造成混淆的，那么，依據(jù)巴黎公約享有馳名商標(biāo)保護(hù)的商標(biāo)所有人有權(quán)依禁令限制該商標(biāo)在英國的使用。這種權(quán)利必須符合第48條（關(guān)于默許的效力）的規(guī)定。（3）第（2）款中的任何內(nèi)容不得影響在本條實施之前就已開始使用的某一商標(biāo)的善意的連續(xù)使用。”⑨本條規(guī)定甚至背離英國法傳統(tǒng)上關(guān)于仿冒之訴的理論。按照該理論，仿冒之訴成立的前提之一是被仿冒商標(biāo)必須在英國全境或者當(dāng)?shù)叵碛凶銐虻穆曌u(yù)或商譽(yù)⑩。本條對馳名商標(biāo)的保護(hù)的確并不要求它的所有人是否在英國經(jīng)營商業(yè)或者是否有聲譽(yù)為前提。
�。ㄈ�1992年12月31日生效的《意大利商標(biāo)法》第17條規(guī)定：依據(jù)《巴黎公約》第6條之二屬于馳名商標(biāo)的標(biāo)識，應(yīng)被視為已為人所知，該標(biāo)識即不再具有新穎性，不可注冊為商標(biāo)。
�。ㄋ模┤毡粳F(xiàn)行商標(biāo)法對著名商標(biāo)認(rèn)定的地域標(biāo)準(zhǔn)有所改變，規(guī)定在日本或其他國家馳名的商標(biāo)均可認(rèn)定為馳名商標(biāo)。11可見，對未注冊馳名商標(biāo)提供廣泛的保護(hù)已經(jīng)成了國際性潮流。
三、我國法律及實踐中確定的未注冊馳名商標(biāo)的范圍
80年代初期，在我國參加巴黎公約之前，商標(biāo)局就已在商標(biāo)注冊審查中注意到對外國馳名商標(biāo)的保護(hù)。例如，1984年6月，商標(biāo)局在接受美國杜邦公司的“FREON（氟利昂）”商標(biāo)注冊申請時，盡管氟利昂當(dāng)時在中國已成為“冷卻劑”商品的通用名稱，但考慮到該商標(biāo)確屬國際馳名商標(biāo)，因而接受了杜邦公司的注冊申請，確立了對未在我國使用的馳名商標(biāo)保護(hù)的先例。1985年3月，我國加入巴黎公約之后，就承擔(dān)了公約規(guī)定的義務(wù)，對成員國的馳名商標(biāo)提供有效的保護(hù)。這種保護(hù)主要體現(xiàn)在對馳名商標(biāo)所有人，不論其商標(biāo)是否已在我國注冊，均可阻止他人就相同的標(biāo)記在我國獲得注冊和使用。
我國《商標(biāo)法》修改以前沒有關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)的明確規(guī)定。12我國商標(biāo)局1996年9月發(fā)布、1998年修訂的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：馳名商標(biāo)必須是注冊商標(biāo)。實際上，規(guī)定確定的認(rèn)定體制是以服務(wù)我國的名牌戰(zhàn)略為重要目的，至目前為止，商標(biāo)局根據(jù)該體制認(rèn)定的馳名商標(biāo)全是中國商標(biāo)，而不包括外國人在中國注冊、使用和有影響的商標(biāo)。
在上述規(guī)定之外，作為1995年3月11日中美知識產(chǎn)權(quán)換文附件的《有效保護(hù)及實施知識產(chǎn)權(quán)的行動計劃》就商標(biāo)管理規(guī)定：“（1）國家工商行政管理局商標(biāo)局在確認(rèn)某商標(biāo)為馳名商標(biāo)時，應(yīng)個案審查。馳名商標(biāo)是指為相關(guān)領(lǐng)域中的公眾所熟知的商標(biāo)，包括考慮基于該商標(biāo)的國際聲譽(yù)而在中國產(chǎn)生的知曉程度�！�4）58經(jīng)商標(biāo)局確定的馳名商標(biāo)，但未在中國注冊的商標(biāo)，應(yīng)保護(hù)其不受侵犯。（5）經(jīng)商標(biāo)局確定的馳名商標(biāo)，商標(biāo)局將不予國際承認(rèn)的所有人以外的任何人注冊。”應(yīng)該說，只要符合馳名商標(biāo)的實質(zhì)要件就可以認(rèn)定為馳名商標(biāo)，賦予享有國際聲譽(yù)的商標(biāo)的所有人在我國具有商標(biāo)權(quán)利。
綜上所述，我國新商標(biāo)法第13條第1款關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定中，保護(hù)的客體即未注冊商標(biāo)的范圍包括：（1）在我國使用中的未注冊商標(biāo)；（2）雖然尚未在我國使用，但是客觀上在我國卻已馳名的商標(biāo)。可以享受權(quán)利的人至少包括：（1）我國的自然人、法人和其他組織；（2）可以享受巴黎公約利益的人；（3）其他可以享受TRIPS協(xié)議利益的人。這一規(guī)定將對我國的商標(biāo)法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響：一是明確了對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，賦予了部分未注冊商標(biāo)在商標(biāo)法中的地位，實現(xiàn)了我國商標(biāo)法與國際公約的接軌；二是打破了傳統(tǒng)理論關(guān)于商標(biāo)具有嚴(yán)格的國別地域性的觀念，接受了馳名商標(biāo)的國際性觀念；三是突破了以往商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)權(quán)注冊取得的原則；四是有利于形成良好的市場競爭秩序，保護(hù)消費者的合法權(quán)益，促進(jìn)國際貿(mào)易的發(fā)展；五是有助于理解《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條第四項關(guān)于對馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定。
注 釋：
�、僭摋l第一款規(guī)定：“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。”
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�、薜�，有人認(rèn)為《商標(biāo)法實施細(xì)則》第25條、第48條提到的“已為公眾熟知的商標(biāo)”、“公眾熟知的服務(wù)商標(biāo)”，意即指馳名商標(biāo)。見蔣志培：《馳名商標(biāo)的網(wǎng)上保護(hù)及法律應(yīng)對》，載于《人民司法》2000年第1期，第25頁。另見《商標(biāo)法教程》，法律出版社1997年第三版，第156頁。
⑦商標(biāo)權(quán)使用取得的國家認(rèn)為，商標(biāo)是基于使用自然取得的，“沒有商業(yè)就沒有商標(biāo)”是商標(biāo)法的理念。
⑧目前，商標(biāo)的國別地域性有兩種情況：一是以每個國家為范圍的地域性，二是區(qū)域范圍的地域性注冊比荷盧商標(biāo)的效力及于比利時、荷蘭和盧森堡三國，注冊歐共體商標(biāo)的效力及于共同體所有成員國，但這種超國界的地域性還是由于注冊所確定的，與國別注冊商標(biāo)的地域性并沒有差別。
⑨國家工商行政管理局。中華人民共和國商標(biāo)法律法規(guī)最新匯編[J].北京：工商出版社，1999，939。
�、馐冯H春。香港知識產(chǎn)權(quán)法[M].鄭州：河南人民出版社，1997.222。
11楊和義。歐美日商標(biāo)制度的新變化與我國企業(yè)的因應(yīng)之道[J].北京：國際貿(mào)易問題，1999（2）43。
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