民間法的作用及與國家法沖突情況下的協調論文

　　國家法是由國家制定或認可的，是我國法的正式淵源，具有普遍性和程序性，需要每個人遵守，因而國家法的價值取向也只能是照顧多數人利益，但由于法不可能包含所有的社會關系，在國家法之外還需要別的規則去調整，規范人們的行為，去起到定分止爭的作用，民間法作為有效地調節方法，并沒有在國家法產生的時候消失，而是作為另一類的價值發揮其社會調節功能，討論國家法與民間法的互動無疑對中國的秩序建設有重要意義。

　　一、民間法的概念界定

　　對于什么是民間法眾說紛紜，大致有以下幾種主流學說:

　　王學暉先生認為民間法就是習慣法“民間法就應該指國家統一制定法之外的習慣法”。梁治平認為“習慣法是這樣—知識傳統:它生自民間，出于習慣，乃由鄉民長時間生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩。由于這套知識主要是一種實用之物，所以在很大程度上為實用理性所支配。”但是我認為把民間法界定為習慣法，不太恰當，因為與習慣法相對的是成文法，而民間法的表現形式有時以宗教法規、宗法、祖法等都是以成文法的形式記載，所以界定為習慣法不妥。

　　有學者將民間法界定為行為規則說。田成有先生認為“民間法是獨立于國家制定法之外，是人們在長期的共同生活中形成的，根據事實和經驗，依據某種社會權威和組織確立的，在一定地域內實際調整人與人之間權利和義務關系的規范，具有一定強制性的，人們共信共行的行為規范。”還有蘇力在其《法治及本土資源》中將民間法界定為“那些潛在的，指導這一糾紛解決的規則為一種‘民間法’—在社會中衍生的、為社會所接受的規則。”我認為界定為行為規則說也不妥，一是削弱民間法的強制作用，二是這兩位學者所進行的定義也不完善，如田成有先生認為民間法是在人們共同生活中形成的，因此就不包括在人們生產實踐形成的規則，而民間法除具有指導糾紛解決外還具有指導，預測，強制作用，因此對民間法定義不夠完善。

　　還有學者認為民間法是準法律說。認為民間法是具有強制性的準法律規范或類法律規范。在某些民族中確實存在著“準法律”現象，它與法有著某些相似性。這些民族自身可能感覺不到法與“準法律”的區別，作為觀察者對他們進行考察，得出多種結論是正常的。我支持認為民間法是“準法律”。將民間法界定為“準法律”，一方面它與法律有原則區別，不是有權機關制定的，另一方面它又具有法律的某種屬性，在一定人群中可以起到指引、評價、強制和教育功能。因此我們可以這樣給民間法下一個定義:民間法是獨立于國家制定法和當事人習慣之外，在人們日常生活中自發形成的并具有一定的強制力并由國家機關或社會機關保障實施的，在一定程度上可以作為法律淵源的準法律規范總稱。

　　二、民間法的作用

　　(一)民間法的靈活性決定了民間法的無可替代作用，他無時無刻都在調整規范人們的行為，國家構建法律就是為了維護社會秩序，使社會活動有序的進行，無論是日常交往、經濟交易，還是解決糾紛，都有一定的標準和尺度進行評判，在與國家所倡導的根本價值觀不沖突時可以適用。民間法無論是宗法、祖法都是歷代傳承下來的，調整人們的日常行為而為大家所熟知，并且形成了一種社會道德價值觀，在不影響經濟發展的條件下，應該允許一些村規民約繼續發揮作用，國家也可以節省人力物力更好的為人們服務。

　　(二)在內容規定上，民間法較之國家法更能為鄉村所接受，電影《秋菊打官司》雖然秋菊最后“說法”，但這一“說法”并非秋菊所要的民間法的“說法”，最后的困惑也是普法的悲哀，民間法寓于民眾個人或群體日常生活，勞作之中，緊緊圍繞人們的生產，生活等日常事務而規定，富有濃厚的生活氣息，較之國家法更能為普通群眾理解，所吸納，因此在國家法，民間法都可以調整的區域如民商事領域盡量用群眾可以接受的方式進行管理，使人們可以在情感，心理價值上都認同。

　　(三)法律多元主義的趨勢致使民間法有存在意義，梁治平說過:“事實上，國家法在任何社會里都不是唯一和全部的法律，無論其作用多么重要，他們只能是整個法律秩序的一部分，在國家法之外，還有各種各樣其它類型的法律，它們不但填補國家法遺留的空隙，甚至構成國家法的基礎。” “徒法不足以自行，”國家法制定技術不管有多么高超，總會留下空白，不可能包羅萬象，在國家法沒有規定的地方，要充分發揮民間法的補充作用。由于我國好多部門法都是舶來品，對于不發達地區，面對外來文化沖擊，一時難以接受，村規民約的觀念己經深入人心，在不與國家法發生沖突的領域應允許不發達地區，尤其是少數民族保留自己的'民族習慣，使法律呈現多元化模式發展。

　　三、民間法與國家法的沖突與協調

　　(一)沖突

　　眾所周知，我國是重刑輕民的國家，并且不管是在刑事方面還是民事方面“禮”在一定程度上都是作為立法指導思想而存在，出禮則入刑，“禮”之規范與現代法律有許多沖突的地方，民法方面受封建思想親親尊尊的影響，女子三從四德的影響，父母作為家庭長輩，具有決定子女婚姻幸福的權利，女孩子在家從父，出嫁從夫，夫死從子，女人沒有自己的地位和權利，尤其是婚姻家庭方面，沒有自由，這與我國法治社會倡導人人平等，婚姻自由是相沖突的，但是我國一些落后鄉村早婚，包辦婚姻，買賣婚姻仍然合法。在刑事領域當中也存在民間法規則嚴重與國家刑法相抵觸的地方，甚至解決糾紛、懲罰措施構成了嚴重的犯罪，比如一些地方存在通過“賠命價”私了殺人案件的傳統，不管不法分子是否己經受到國家刑法的審判和執行，也同樣被要求支付“賠命價”，甚至犯人要受到國家法和民間法的雙重懲罰。在執行方面，有些民間法的處罰形式以游街示眾、開除村籍、肉刑等為基本形式，表現出肉體受到極大折磨，異于國家制定法。

　　(二)協調機制

　　1.在刑事和經濟方面，民間法在效力保障，仍然存在一定差距，盡管民間法的適用效果在某種程度上更容易被人們接受，但民間法畢竟是非正式淵源，在效力適用上一般是在國家法律沒有規定情況下，才援引習慣，民間法，因此大多民間法在現代法治社會下是得不到適用的，因此民間法向國家法轉換己成歷史必然。另一方面，民間法畢竟是在落后的經濟條件下所形成的規則，在現代物欲橫流的社會，生產力極度發達的年代，民間法作為小民社會經濟產物與我國逐步步入現代化、文明化、全球化的發展模式己經有阻礙作用，隨著城鄉差距越來越小，社會文明程度越來越高，民間法作用越來越小，因此應該重新審視民間法，使之有價值的部分上升為國家法律，更好的維護秩序，解決糾紛。

　　2.在民事方面，以國家法為主，民間法為輔。國家法與民間法都是為了維護社會秩序，都是為了追求人性的正義，由于國家法與民間法打擊力度和調整范圍不同，可以使兩個不同性質的規則相輔相成，民間法對于國家法所調整不到的區域充分發揮自己的調節機制，使人們內心形成除法律以外的規則信仰，而不至于法律空白的地方人們可以恣意妄為，通過民間法可以對別人的行為進行合理預測，從而指導自己的行為。國家法追求的是理性正義，邏輯正義，實施起來可能過于僵硬和死板，有時候適用達不到個案正義，而民間法追求的是倫理正義，因此在與國家法強制性規則不沖突方面要注重民間法適用，再結合民事調解，使判決結果更能起到解決糾紛的總用。

　　3.國家法應依據實際情況給民間法留住相應的自主運作空間，從而使民間法能夠最大限度發揮其社區調適功能。這對構建穩定社會秩序，建立和諧社會有很大的作用，但是必須對民間法做深入調研，深入基層了解民間法的制定目標和價值，以及他所要維護的社會秩序，從而不至于歪曲其立法者原意。具體做法，立法方面，國家吸收合理因素的民間法，賦予其一定法律效力。司法方面，注重調解制度的運用，相比較調解訴訟更容易讓人感到親近，符合中國人對傳統“息訟”“以合為貴”價值追求。

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