論文素材：試論首要條款

　　我國(guó)加入世界貿(mào)易組織以來(lái)，國(guó)際貿(mào)易得到了進(jìn)一步發(fā)展。而海上運(yùn)輸作為國(guó)際貿(mào)易的載體愈發(fā)顯得格外重要，海事司法公正而高效地解決海上運(yùn)輸爭(zhēng)議，對(duì)于海上運(yùn)輸及國(guó)際貿(mào)易的健康發(fā)展，對(duì)于我國(guó)從海運(yùn)大國(guó)到海運(yùn)強(qiáng)國(guó)的轉(zhuǎn)變，無(wú)疑會(huì)起到極大的促進(jìn)作用。審理海上運(yùn)輸案件，首先要解決兩個(gè)基本問題，即法律適用問題和管轄權(quán)問題。其中法律適用問題尤顯重要與復(fù)雜。海上運(yùn)輸?shù)奶釂紊婕爱?dāng)事人多、地域廣、流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)復(fù)雜，而且基于提單所發(fā)生的法律關(guān)系也具有多重性。提單當(dāng)事人約定有利的法律適用條款就為解決日后的爭(zhēng)議創(chuàng)造了優(yōu)勢(shì)地位。為此，首要條款、法律適用條款、地區(qū)條款紛紛出現(xiàn)在同一提單中。如何正確識(shí)別這些條款，將直接關(guān)系到海事司法的公正性。本文擬結(jié)合法律適用條款、地區(qū)條款，對(duì)首要條款作系統(tǒng)地探討。

　　一、 首要條款的產(chǎn)生由于世界各國(guó)（地區(qū)）之間法律不同，尤其是涉及海上運(yùn)輸?shù)姆�律更是形態(tài)各異。承運(yùn)人為了保護(hù)自身的利益，充分利用自身的強(qiáng)勢(shì)地位，打著“意思自治”、“合同自由”的旗號(hào)，在提單的背面規(guī)定了有利于自身的管轄權(quán)條款和法律適用條款。隨著<<海牙規(guī)則>>、<< 維斯比規(guī)則>>和<<漢堡規(guī)則>>的生效、實(shí)施，以及上述三大國(guó)際公約內(nèi)國(guó)法化進(jìn)程的加快，提單公約各相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法儼然成為海上運(yùn)輸?shù)氖澜绶āＳ纱耍��?dāng)事人法律適用選擇的自由受到了很大限制。具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面。

　　其一、提單公約本身均對(duì)適用范圍作出一定的限制。如 <<海牙規(guī)則>>規(guī)定的適用范圍是在任何締約國(guó)所簽發(fā)的提單，而不論提單項(xiàng)下的貨物的出口地或啟運(yùn)地是否在締約國(guó)內(nèi)，則該提單就受<<海牙規(guī)則>>所調(diào)整。對(duì)承運(yùn)人而言，<<海牙規(guī)則>> 所確定的責(zé)任、義務(wù)是比較輕的，因此非締約國(guó)的承運(yùn)人也爭(zhēng)先在提單上約定承運(yùn)人的權(quán)利與義務(wù)、責(zé)任與豁免適用<<海牙規(guī)則>>，而且賦予該條款以最高的地位與效力，這就是通常所說(shuō)的提單首要條款。

　　其二、提單公約相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法的強(qiáng)制力也限制了提單適用法律的自由。比如英國(guó)、澳大利亞等國(guó)通過二次立法，移植公約的內(nèi)容使之成為內(nèi)國(guó)法。不僅賦予該法內(nèi)容的強(qiáng)制力，還根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況，對(duì)該內(nèi)國(guó)法的適用范圍作出不同于規(guī)則適用范圍的強(qiáng)制規(guī)定。這就進(jìn)一步限制了提單當(dāng)事人適用法律的自由。最典型的莫過于美國(guó)1936年COGSA，該法規(guī)定適用于對(duì)外貿(mào)易中進(jìn)出美國(guó)港口的一切海上貨物運(yùn)輸。這種強(qiáng)制性的規(guī)定迫使世界各國(guó)的航運(yùn)公司，只要經(jīng)營(yíng)美國(guó)航線都不得不在提單上專門規(guī)定地區(qū)條款（Local Clause），我國(guó)的中海、中遠(yuǎn)也不例外。目的顯而易見，就是明確對(duì)美海運(yùn)提單受1936年COGSA調(diào)整，該法在上述運(yùn)輸中成為提單的條款之一。 由于以上兩種因素的限制作用，提單當(dāng)事人的合同自由、意思自治的余地大為縮小。航運(yùn)公司為了適用有利的提單公約或?yàn)榱藵M足某些提單公約內(nèi)國(guó)法的強(qiáng)制規(guī)定，提單的首要條款、地區(qū)條款也就應(yīng)運(yùn)而生。

　　二 、首要條款的概念首要條款（Paramount Clause or Clause Paramount）是指在提單中約定本提單適用某一國(guó)際公約（如海牙規(guī)則）或公約相應(yīng)的某一國(guó)內(nèi)國(guó)法（如英國(guó)1924年COGSA） 制約的提單條款。首要條款目的是為了將指定的國(guó)際公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法并入提單，使之成為提單條款的內(nèi)容之一。它與提單法律適用條款的性質(zhì)完全不同，也不能稱之為所謂的特殊提單法律適用條款。之所以冠以“首要”一詞，意在表明該條款的重要地位，除了不得違反提單所適用的法律中的強(qiáng)制性規(guī)定外，其他普通提單條款與之相抵觸的，原則上以首要條款為準(zhǔn)。 有的觀點(diǎn)認(rèn)為，提單首要條款也是提單法律適用條款。鑒于上述對(duì)提單首要條款概念的分析，這種觀點(diǎn)是難以讓人接受的。從首要條款與法律適用條款比較來(lái)看，法律適用條款（Governing Law，Choice of Law or Applicable Law）是指明提單所證明或包含有合同（爭(zhēng)議）適用某一國(guó)的法律解決。上述兩條款中，提單當(dāng)事人所選擇法律的范圍是不同的，承運(yùn)人在提單首要條款選擇是某一個(gè)國(guó)際公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法，這種選擇是單一的；法律適用條款所選擇的法律是某一國(guó)的全部法律（實(shí)體法），這種選擇是全面的。首要條款選擇是將提單公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法并入提單以作為提單條款，針對(duì)的是有關(guān)提單有效性或稱之為合同履行這一部分內(nèi)容。法律適用條款不是針對(duì)提單本身的，其針對(duì)的是提單所證明或包含的合同（爭(zhēng)議）。如果說(shuō)首要條款也是法律適用條款，何必又專門列明法律選擇（適用）條款，豈不重復(fù)、矛盾、多此一舉？？由此可見，首要條款與法律適用條款在基本概念、選擇范圍、選擇目的及作用等方面差異顯著，那種將首要條款與法律適用條款混為一談的觀點(diǎn)是不正確的。

　　三、 首要條款的性質(zhì)聯(lián)系上述對(duì)提單首要條款的產(chǎn)生背景和基本概念等內(nèi)容的分析，不難看出首要條款具有如下性質(zhì)。

　　1、首要條款具有內(nèi)容并入的性質(zhì)。 首要條款也是提單條款之一，它與正面條款、背而條款、背書、批注等提單內(nèi)容，構(gòu)成提單所證明的海上運(yùn)輸合同的組成部分。在托運(yùn)人和承運(yùn)人之間，提單是海上運(yùn)輸合同的證明、是收到貨物或貨物已裝船的收據(jù)，是承運(yùn)人據(jù)以交付貨物的保證。當(dāng)提單流轉(zhuǎn)到收貨人或提單受讓人手中時(shí)，提單是確定它們之間權(quán)利、義務(wù)的依據(jù)。我國(guó)<<海商法>>第七十八條對(duì)此也有明確規(guī)定。首要條款一般緊隨定義條款之后，通常表述為：“The Bill of Lading shall have effect subject to the International Convention for the Unification of Certain Rules relating to bills of lading，dated Brussel on 25 February 1968（the Hague）…。”此處的“subject to…”譯作“以…為條件”、“依靠…”，而不具有調(diào)整（be governed by…）的意思。全句的正確譯文應(yīng)為“提單的有效性依據(jù)1968年2月25日在布魯賽爾簽定的關(guān)于統(tǒng)一提單的某些法律規(guī)定的國(guó)際公約（海牙規(guī)則）…”。由此可以看出，此處所引用的<<海牙規(guī)則>>是作為確定提單效力的條件出現(xiàn)的，其被并入提單成為提單內(nèi)容的一部分，是提單條款之一。也就是說(shuō)，首要條款具有并入內(nèi)容的性質(zhì)。而法律適用條款所引用的是某一國(guó)的法律（實(shí)體法），調(diào)整的是提單所證明或包含的合同（爭(zhēng)議），該國(guó)法律不是合同的組成部分。而首要條款并入的提單公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法是合同的組成部分。

　　2、 效力優(yōu)先性首要條款中的“paramount”一詞具有最高的、至上的、首要的涵義，該條款在所有提單條款中的地位是至高無(wú)上的，是合同的基礎(chǔ)條款。同普通條款相比，具有優(yōu)先的地位和最高的效力。除了不得違反提單所適用的法律中強(qiáng)制性規(guī)定外，其他條款與之相抵觸的，應(yīng)以首要條款為準(zhǔn)。筆者以例說(shuō)明首要條款與普通沖突時(shí)各自的效力定位。 某海上貨物運(yùn)輸損壞賠償糾紛中，提單首要條款中約定提單的有效性依據(jù)<<海牙規(guī)則>>，該規(guī)則第三條規(guī)定：“The carrier shall properly and carefully load，handle，stow，carry，keep，care for，and discharge the goods carried.…”。即承運(yùn)人應(yīng)對(duì)貨物的裝卸、積載…承擔(dān)責(zé)任且不能通過協(xié)議免除這些責(zé)任。而在并入提單的租約中又訂有FIO條款，即裝卸作業(yè)由承租人承擔(dān)費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)。很顯然，F(xiàn)IO條款與首要條款相矛盾。美國(guó)法院認(rèn)為，提單首要條款所援引的<<海牙規(guī)則>>給承運(yùn)人設(shè)定的義務(wù)是不可轉(zhuǎn)代的，承運(yùn)人不能依據(jù)FIO條款，也不能依據(jù)貨物裝卸是托運(yùn)人指定并支付運(yùn)費(fèi)、裝卸是工人完成的事實(shí)達(dá)到將貨損的責(zé)任轉(zhuǎn)移給承租人的目的。顯而易見FIO條款的'效力被首要條款的效力所否定，承運(yùn)人仍須依據(jù)首要條款中的<<海牙規(guī)則>>負(fù)責(zé)，而不能依據(jù)FIO條款免責(zé)。同類型的案件，意大利法院認(rèn)為，只要當(dāng)事人明確了提單的效力依據(jù)<<海牙規(guī)則>>，租約被并入提單中，則首要條款并入的公約就是有效的，承運(yùn)人應(yīng)嚴(yán)格遵守<<海牙規(guī)則>>中規(guī)定的義務(wù)。在英國(guó)，大多數(shù)判例認(rèn)為，只要提單公約或其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法被并入到提單中，則首要條款優(yōu)先于其他條款，包括那些可能與之矛盾的條款。由此可見，多數(shù)國(guó)家均認(rèn)可了提單首要條款效力的優(yōu)先性，普通條款不得與首要條款相抵觸，這已成為多數(shù)國(guó)家海事司法的共識(shí)。

　　3. 是否具有強(qiáng)制力不能一概而論提單首要條款的效力是否具有強(qiáng)制性，要根據(jù)以下幾種情況具體分析。

　　a）。當(dāng)首要條款并入的是提單公約內(nèi)國(guó)化的某一國(guó)的內(nèi)國(guó)法時(shí)，則只有首要條款內(nèi)容不與提單準(zhǔn)據(jù)法中的強(qiáng)制性規(guī)定沖突，則該首要條款并入的效力有效。全部違反，全部無(wú)效；部分違反，部分無(wú)效。無(wú)效部分不影響有效部分的效力。一般情況下，首要條款并入的內(nèi)容低于準(zhǔn)據(jù)法最低的責(zé)任與義務(wù)的首要條款無(wú)效。當(dāng)然，承運(yùn)人在準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定的最低的責(zé)任與義務(wù)的基礎(chǔ)上增加其責(zé)任與義務(wù)的首要條款有效。

　　b）。當(dāng)提單首要條款并入的是提單公約時(shí)，如所涉提單屬于該公約的適用范圍且法院地為規(guī)則締約國(guó)或參加國(guó)，只有同時(shí)滿足以上兩個(gè)條件，才能適用“條約必須遵守”的國(guó)際法原則，除聲明保留的條款外，法院地國(guó)必須遵守其締結(jié)或參加的國(guó)際公約，完全依照公約處理提單事項(xiàng)。此時(shí)才能強(qiáng)制適用首要條款所并入的國(guó)際公約，而非當(dāng)事人選擇適用。此時(shí)提單首要條款的效力具有強(qiáng)制性。提單首要條款效力的強(qiáng)制性，其效力高于提單適用法律的強(qiáng)制性。當(dāng)然，在在規(guī)則適用范圍之外的提單事項(xiàng)，可以適用提單所選擇的法律。

　　c）。當(dāng)提單首要條款并入的是提單公約，但未能滿足上述（第二項(xiàng)）兩個(gè)條件，“條約必須遵守”的原則不再適用。換句話說(shuō)，法院地國(guó)不須遵守首要條款所援引的國(guó)際公約，而是查明準(zhǔn)據(jù)法后，比較國(guó)際公約與準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)容，與準(zhǔn)據(jù)法中強(qiáng)制性規(guī)定抵觸部分無(wú)效，不抵觸的部分有效，而且有效并入的部分，其效力仍高于提單的普通條款。 綜上可見，提單首要條款的法律強(qiáng)制性，因其指明的內(nèi)容不同而有所不同。提單首要條款所并入的公約和其相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法首先是提單條款的組成部分，提單應(yīng)受國(guó)際公約或其相應(yīng)內(nèi)國(guó)法的約束。只有提單屬于國(guó)際公約或內(nèi)國(guó)法的適用范圍，首要條款才具有名符其實(shí)的“首要”作用。如果提單不屬于提單或相應(yīng)內(nèi)國(guó)法的適用范圍，則其內(nèi)容不得與提單所適用的法律中的強(qiáng)制性規(guī)定相抵觸。 四、 我國(guó)對(duì)待首要條款的態(tài)度有關(guān)提單的國(guó)際公約<<海牙規(guī)則>>、<<維斯比規(guī)則>>和<<漢堡規(guī)則> >，我國(guó)既不是締約國(guó)也不是參加國(guó)。根據(jù)國(guó)際法“條約必須遵守”的原則，條約非經(jīng)一國(guó)同意，不得為該國(guó)設(shè)立權(quán)利和義務(wù)。我國(guó)沒有執(zhí)行上述公約的義務(wù)。 我國(guó)<<海商法>>第二百六十九條規(guī)定：“合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。”其四十四條又規(guī)定“海上貨物運(yùn)輸合同和作為合同憑證的提單或其他運(yùn)輸單證中的條款，違反本章規(guī)定的，無(wú)效。此類條款的無(wú)效，不影響其他條款的效力。…”以上兩條說(shuō)明，我國(guó)的海上運(yùn)輸（包括進(jìn)口和出口）必須符合<<海商法>>的強(qiáng)制性規(guī)定。而在該法第四十五條又規(guī)定：“本法第四十四條之規(guī)定，不影響承運(yùn)人在本章規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任和義務(wù)之外，增加其責(zé)任和義務(wù)。”顯然，<<海商法>>第四章的規(guī)定是承運(yùn)人最低限度的責(zé)任和義務(wù)。我國(guó)法律不限制承運(yùn)人增加責(zé)任和義務(wù)，但對(duì)減輕承運(yùn)人責(zé)任筆義務(wù)的規(guī)定視為無(wú)效。提單的法律適用條款和首要條款均不得違反我國(guó)<<海商法> >的強(qiáng)制性規(guī)定。 眾所周知，至少<<海牙規(guī)則>>在規(guī)定承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)方面與我國(guó)的<<海商法>>相比要輕得多，例證俯拾皆是。比如在賠償限額方面。<<海牙規(guī)則>>規(guī)定承運(yùn)人的責(zé)任限額為每包或每單位100英鎊，而我國(guó)海商法規(guī)定為每件或每貨運(yùn)單位666.7計(jì)算單位，或者以毛重計(jì)每公斤2個(gè)計(jì)算單位，二者中以高者為準(zhǔn)，大大提高了賠償限額；同時(shí)，在享受責(zé)任限制條件方面，<< 海商法>>也規(guī)定了比<<海牙規(guī)則>>更為嚴(yán)格的條件。再比如，<<海商法>>拓寬了承運(yùn)人和貨物的定義范圍，延長(zhǎng)了責(zé)任期間，增加了訴訟時(shí)效有關(guān)中止、中斷的規(guī)定以及遲延交付方面的規(guī)定。兩相比較，<<海商法>>下的承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)大為增加。 結(jié)合上述因素，我國(guó)對(duì)首要條款的并入效力也要作具體分析。

　　1.如果首要條款并入是提單公約相應(yīng)的內(nèi)國(guó)法且提單適用其他國(guó)法律時(shí)，則提單選擇的他國(guó)法應(yīng)得到審理案件的我國(guó)法院的尊重，但是不得適用違反我國(guó)公共秩序或強(qiáng)制性規(guī)定的外國(guó)法，即準(zhǔn) 據(jù)法不得與我國(guó)<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。首要條款并入的內(nèi)國(guó)法不得<<海商法>>第四章、提單準(zhǔn)據(jù)法相抵觸，其他普通條款不得與首要條款、提單準(zhǔn)據(jù)法、<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。

　　2.如果提單首要條款并入的是國(guó)際公約且提單屬于該公約的適用范圍，我國(guó)為該公約的締約國(guó)或參加國(guó)，法律適用選擇其他國(guó)法律為準(zhǔn)據(jù)法，則首要條款并入的國(guó)際公約的效力優(yōu)先于<<海商法>>第四章和提單準(zhǔn)據(jù)法。此時(shí)首要條款中可以有減輕承運(yùn)人責(zé)任和義務(wù)的規(guī)定并且是有效的。但是提單適用的法律仍不能與<<海商法>>第四章和首要條款相抵觸。其他提單普通條款不得與首要條款、提單準(zhǔn)據(jù)法、<<海商法>>第四章規(guī)定相抵觸。

　　3.如果提單首要條款并入是國(guó)際公約，提單適用于國(guó)際公約和我國(guó)是公約的締約國(guó)（參加國(guó)）這兩個(gè)條件未同時(shí)得到滿足。法律適用其他國(guó)法律。則首要條款并入的國(guó)際公約的效力在我國(guó)不具有強(qiáng)制性，其效力并不優(yōu)先于<<海商法>>第四章。首要條款不得與我國(guó)的<<海商法>>第四章和提單選擇的適用法相抵觸。其他普通條款的效力如第二項(xiàng)所述。 由于我國(guó)不是有關(guān)提單三大公約的締約國(guó)和參加國(guó)，所以對(duì)其適用的提單，我國(guó)沒有遵守公約的義務(wù)。如果提單的首要條款規(guī)定并入上述公約，無(wú)論提單是否處于該公約的適用范圍內(nèi)，我國(guó)法院只認(rèn)為其是優(yōu)先于其他條款的提單條款，不得適用我國(guó)<<海商法>>第二百六十九條的規(guī)定，其并入效力不具有強(qiáng)制性，不得與我國(guó)的<<海商法>>第四章、法律適用條款選定的準(zhǔn)據(jù)法相抵觸， 綜上所述，首要條款是提單當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，提單公約的自身適用范圍的限制性和相應(yīng)內(nèi)國(guó)法的強(qiáng)制性，限制了當(dāng)事人選擇提單適用法律的合同自由，在這兩種限制因素的影響下，催生了提單首要條款。首要條款不同于法律適用條款，它是具有內(nèi)容并入性和效力優(yōu)先性的提單條款，其強(qiáng)制性不能一概而論。在我國(guó)，提單首要條款并入公約的效力，受到提單準(zhǔn)據(jù)法、<<海商法>>的強(qiáng)制規(guī)定、提單適用范圍的等諸多因素的影響，不具有強(qiáng)制性。

　　參考書目：

　　司玉琢 《新編海商法學(xué)》

　　朱 清 《海商法知識(shí)必讀》

　　楊良宜 《提單》

　　候 軍 《當(dāng)代國(guó)際海事私法》

　　廣州海事法院主辦 《海事審判》

　　98年第二期北大海商法研究中心主辦 《海商法研究》 王存軍

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