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仲裁協議的獨立性
隨著經濟全球化，經濟方式多樣化發展，世界各國在全球經濟交往過程中產生的糾紛越來越多，傳統的糾紛解決方式例如訴訟等已經難以滿足日益多變的經濟糾紛，為此，人們尋求了更多的糾紛解決機制。其中，仲裁，作為非訴糾紛解決機制的一種便順應了時代的發展而生，它以其高效、便捷、經濟的優勢特征在解決當代經濟糾紛中占據了一席之地。
一、仲裁協議獨立性的概述
仲裁協議的獨立性，又稱為仲裁協議的“可分性”或“自治性”。其基本含義是指，盡管仲裁條款是主合同中的一個條款，但此條款與它所依據的合同是兩個互相獨立的合同。如果爭議涉及主合同的存在與否或其有效性問題，或者即使主合同無效或失效，仲裁條款作為雙方當事人之間約定的解決合同爭議的條款，仍可獨立存在，并不由于主合同無效或失效而當然無效或失效[1]。但是，仲裁協議的獨立性并不是絕對的，而是一種相對特殊的獨立性。說它是一種相對特殊的獨立性是因為：第一，它因主合同的訂立而訂立，隨著主合同的完全履行而終結;第二，一旦成立，它就從效力上獨立于主合同的效力。說它的獨立性不是絕對的，是因為它也有局限的一面：如果存在著影響主合同和主合同中的仲裁條款有效性的理由，那么仲裁協議可能不起作用或無效。因此，仲裁協議并不總是可以存續的[2]。
二、仲裁協議獨立性的理論依據
之所以說仲裁協議獨立于主合同，不因主合同效力的改變而改變，其主要理論依據是：
1.當事人意思自治原則
仲裁條款就其實質而言，是合同上的一項安排，是當事人之間共同的意思表示，它是當事人之間在訂立合同時達成的將合同在履行中可能發生的爭議交由仲裁解決，而不是訴諸法院的這一共同的意思表示。就此意思表示而言，應該說是真實的，即使存在欺詐行為，也不影響仲裁協議的獨立性;即使是不真實的意思表示，也不影響仲裁協議的獨立性，仲裁條款仍可獨立于該自始無效的合同而獨立存在。這也就是說，當事人意思自治原則排除了合同由于通過欺詐方式或者不真實意愿訂立而被宣布為自始無效的情形，成為仲裁協議獨立于主合同的前提。
2.仲裁條款的特殊性
仲裁條款的特殊性主要是指：這些其他條款所規定的，是當事人之間相互承擔的權利與義務，對于這些條款的違反，其后果是直接產生損害賠償問題;而仲裁條款所規定的是當事人雙方共同承擔的權利與義務，對仲裁條款的違反并不直接產生損害賠償的問題，而是對此條款的強制執行。之所以說仲裁條款的特殊性是仲裁協議獨立的理由，原因在于仲裁條款的特殊性決定了仲裁協議的獨立性。如果仲裁協議不能獨立，那么仲裁條款就不能強制執行;反之，仲裁條款不能強制執行，那么就不存在仲裁協議的獨立性問題，而仲裁條款的特殊性就特殊在其可以強制執行，所以仲裁協議因此而獨立。
3.國家政策上的支持和法律上的認可
伴隨經濟的發展，近年來，各國對仲裁政策都加以放寬，且越來越傾向于鼓勵仲裁協議獨立。在司法實踐上，各國幾乎一致的都承認了仲裁協議的獨立性，以至于進一步通過立法明確規定了仲裁協議的獨立性，如此，國家政策上的支持和法律上的認可更直接的確立了仲裁協議的獨立性，理所當然的成為其理論依據。
三、我國仲裁協議獨立性的立法規定及缺陷分析
1. 我國關于仲裁協議獨立性的立法規定
我國1994年通過的《中華人民共和國仲裁法》第19條規定：“仲裁協議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協議的效力。”與此同時，1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第57條對合同中的仲裁條款的獨立性做了更加明確的規定：“合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力。”我國《仲裁法》第16條規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或者發生后達成的請求仲裁的協議。”
中國國際經濟貿易委員會(CIETAC)《仲裁規則》第5條對此作了更加直截了當的表述：“合同中的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協議也應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個部分;合同的變更、解除、終止或者無效，均不影響仲裁條款或仲裁協議的效力。”之后，中國國際經濟貿易仲裁委員會《仲裁規則》又經過 1998 年、2000 年兩次修改，其中關于仲裁協議獨立性的規定一如 1995 年《仲裁規則》之規定。中國海事仲裁委員會作為中國另一個較早出現的仲裁機構，對仲裁協議獨立性問題的認識過程和認可程度也大致如此，其 1994 年的《仲裁規則》、1995年的《仲裁規則》、1998 年的《仲裁規則》和 2000 年的《仲裁規則》之第 5 條與同期的中國國際經濟貿易仲裁委員會《仲裁規則》之規定完全相同，在這里就不一重述。2005年5月1日起施行的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》[3]規定：“合同中的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協議也應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個部分;合同的變更、解除、終止、轉讓、失效、無效、未生效、被撤銷以及成立與否，均不影響仲裁條款或仲裁協議的效力。”
2006年9月8日起施行的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋(2006)》第9條和第10條中分別對合同轉讓與合同未成立或者成立后未生效情況下仲裁協議的效力也作了明確的規定，即“合同權利義務依法轉讓時，仲裁協議對受讓人有效。但受讓人能證明在合同權利義務轉讓時不知有仲裁協議或者明確表示不受仲裁協議約束的除外。”“合同未成立或者成立后未生效的，不影響當事人約定的仲裁協議的效力。”最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第316條也規定：“涉外經濟合同的解除或終止，不影響合同中仲裁條款的效力，當事人一方因訂有仲裁條款的涉外經濟合同被解除或者終止向人民法院起訴的，不予受理。”通過以上可以看出，仲裁制度的發展在我國的出現要晚得多，雖然我國借鑒了國外先進的仲裁立法，確定了仲裁協議獨立的原則，但是在實際運用中并不如國外那樣完善與獨立，尤其是相對于英美等發達資本主義國家有關仲裁協議獨立性立法而言，我國的仲裁立法對于仲裁協議獨立性規定之不足也就顯而易見了。
2. 我國關于仲裁協議獨立性立法的缺陷分析
第一，根據上述我國《仲裁法》第19條和《合同法》第57條的規定，我們不得不思考這樣一個問題：如果主合同自始無效，比如合同通過欺詐方式訂立;或者訂立的合同本身就是不合法的，例如無外貿經營權的企業與外商訂立的合同等[4]，合同中的仲裁條款是否有效能從上述規定中找出答案嗎?答案似乎是否定的。因為按照法律的規定，并沒有直接規定主合同自始無效時仲裁條款的效力問題，而自始無效的仲裁條款的效力問題卻是仲裁協議獨立性理論的核心之所在。相比之下，英國的仲裁立法在這方面就很完善了，其在1994年《英國仲裁法》(修訂版)中明確規定了仲裁協議在任何情況下都是與主協議相分離的，主協議的無效、可撤銷、不可強制執行或由于其他理由不能生效，都不能使仲裁協議無效、可撤銷、不可強制執行或由于其他理由不能生效。因此可以看出，我國仲裁立法對仲裁協議獨立性方面規定的不足之處，這一立法的不足也在一定程度上影響了我國仲裁在司法實踐上的順利進行。
第二，根據我國《仲裁法》第16條規定，雖然這一條款不是直接對于仲裁協議獨立性方面的規定，但是按照仲裁協議獨立的構成要件來說，仲裁協議的獨立是建立在有效的仲裁協議的基礎之上，無效的仲裁協議難以仲裁，更別說仲裁協議的獨立性問題。而一項有效的仲裁協議除了要有請求仲裁的意思表示和必要的仲裁事項外，還必須有選定的仲裁委員會。那么，如果根據《仲裁法》第16條規定，仲裁協議中的仲裁機構不明確或仲裁名稱不準確，是否為無效的仲裁協議呢?如果仲裁協議無效，仲裁協議的獨立性問題自是不存在;如果仲裁協議有效，又要怎樣解決仲裁機構不明確或仲裁名稱不準確?對于上述這個問題，我國《仲裁法》并未明確規定或說明。而在國際上，《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》則有明確說明：如果當事人雙方對有任命權的機構尚無約定時，得提出一個或一個以上的機構或人員的名稱或姓名，其中之一將作為有任命權的機構。由以上可以知道，從仲裁協議到仲裁協議的有效性再到仲裁協議的獨立性，這是一個環環相扣的問題，前兩個環節出現的問題都會直接導致仲裁協議的獨立性受到影響，國際上對這方面的立法已經比較完善，但是我國仲裁立法還沒有明確的規定。
第三，仲裁規則和仲裁立法二者在仲裁協議獨立性適用范圍上的規定不一致[5]。雖然在1995 年中國國際經濟貿易仲裁委員會《仲裁規則》和中國海事仲裁委員會《仲裁規則》第 5 條全面規定了仲裁協議獨立性原則的主旨含義，中國仲裁實踐在仲裁協議獨立性問題上的規制與國際通行做法已經趨于一致。但是現行的《仲裁法》并沒有對合同不存在或者說是合同不成立的情況下的仲裁協議的效力作出明確的規定，雖然最高人民法院在 2004 年 7 月 22 日發布的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋(征求意見稿)》第 4 條已經對合同不成立時仲裁協議的獨立性做出了規定，但畢竟不是正式司法解釋，更沒有成為仲裁立法條文，所以在《仲裁法》和中國國際經濟貿易仲裁委員會《仲裁規則》和中國海事仲裁委員會《仲裁規則》之間有關仲裁協議獨立性的矛盾和沖突就已經存在。在德、法等大陸法系國家，一般以《民事訴訟法典》為主，根據其規定進行仲裁，而英美等國則除了本國《仲裁法》之外，往往還參考了有關國際國內《仲裁規則》，這些都基本上在其國內司法界達成了共識。但是在我國法院對仲裁的充分支持態度尚未從法律規定完全變成實際行動的現實背景下，怎樣化解和協調其矛盾和沖突就成為一個現實的難題。
第四，我國各仲裁機構對于仲裁協議獨立性的態度存在分歧。不同的仲裁機構在適用法律上不一致，有的適用《仲裁法》的有關規定，有的選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會《仲裁規則》和中國海事仲裁委員會《仲裁規則》作為仲裁的依據，有的采取最高人民法院《關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》，有的卻是聽之任之，這些都使得仲裁協議的獨立性在實踐中有混沌不清的感覺。與我國相比，仲裁立法發達的國家幾乎都成立有專門的仲裁協會，用以維護仲裁相關立法的準確實施，使各仲裁機構在仲裁的有關問題上尤其是仲裁協議獨立的問題上達成了一致看法。
仲裁協議書的格式
如果雙方在履行本合同過程中發生糾紛，自愿將此糾紛提交北京仲裁委員會仲裁，其仲裁裁決對雙方有約束力。
甲方：×××(姓名或者名稱、住址)
乙方：×××(姓名或者名稱、住址)
甲乙雙方就本合同的履行(寫明仲裁的事由)達成仲裁協議如下：
如果雙方在履行本合同過程中發生糾紛，自愿將此糾紛提交北京仲裁委員會仲裁，其仲裁裁決對雙方有約束力。
本協議一式二份，甲乙雙方各執一份。
本協議自雙方簽字之日起生效。
甲方：×××(簽字、蓋章)
乙方：×××(簽字、蓋章)
年 月 日
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