“經營者集中”的內涵淺析論文

　　我國反壟斷法沒有明文規定經營者集中的含義，而只是以非窮盡列舉的方式規定了經營者集中的具體情形。反壟斷法的配套法規、規章和指南文件中也未對“經營者集中”的含義做出規定。時至目前，這個問題不僅困擾著執法機構，也給企業決定是否申報制造了障礙 我國反壟斷法于2008年開始實施，商務部隨之組建反壟斷局并依法開展經營者集中反壟斷審查工作，但我國反壟斷法沒有明文規定“經營者集中”的含義，而只是以非窮盡列舉的方式規定了經營者集中的具體情形。反壟斷法的配套法規、規章和指南文件中也未對“經營者集中”的含義做出規定。時至目前，這個問題不僅困擾著執法機構，也給企業決定是否申報制造了障礙。

　　“經營者集中”的內涵

　　討論“經營者集中”的內涵進而確定哪些行為構成經營者集中，首先需要從創設經營者集中反壟斷控制制度的初衷去考查。反壟斷法創設經營者集中控制制度不同于為市場主體提供行為規范、為司法機關提供裁判規則的民商事法律制度。反壟斷法對經營者集中進行控制的主要目的是，建立事先預防機制(即事先申報和審查，這種情形占多數)，或事后查處機制(即事后申報和審查，這種情形占少數)，防止經營者通過集中過度消滅競爭者、提高市場集中度、增強市場控制力，進而限制排除市場競爭，最終扭曲市場競爭機制正常發揮作用，損害消費者利益，降低社會福利。原本相互獨立的市場競爭力量，相互之間一旦產生某種控制或關聯關系或者這種控制或關聯關系得以強化，就有可能改變現有市場競爭結構，強化該經營者對相關市場的控制能力，從而可能對相關市場競爭產生負面影響。

　　根據具體的交易方式和內容，這種聯系的產生或者強化由強到弱可以分為不同情形，一是通過合并、購買資產等方式，混同財產、擁有共同意思機構;二是通過購買股權或者其它強弱不同的控制關聯關系，使不同的意思機構之間的控制關聯程度得以產生或增強;三是即便不能實施控制或施加影響，但在客觀上存在股份等權益的持有關系等。這些情形使原本獨立的市場力量之間形成或強化共同意志、進行意志控制或影響，以及產生或強化權益持有關系，進而使其市場行為同一化或協調化。

　　“經營者集中”的實質在于獨立市場力量之間發生或者強化控制關聯關系，至于經營者集中的動機在所不問，例如擴大生產規模、降低生產成本、提高效率、取得或強化市場支配地位、控制上下游企業等等;至于何種市場力量之間集中也在所不問，例如同行業集中，上下游整合，還是無關行業間的收購等等;至于經營者集中的具體方式也不重要，例如通過合并、購買股權等等。反壟斷法上的經營者集中包括但不限于合并、收購等方式。出于商業安排的考慮，經營者集中的具體方式和手段可以多種多樣，不僅包括資產購買、股權購買，還可能表現為重要人員的任命、合同控制等等。這些具體的集中形式可以單獨使用，也可以多種方式共同使用，隨著社會經濟的發展，還可能涌現新的經營者集中方式。由于各國經濟發展階段、交易傳統以及法律體系等因素的差異，經營者集中的形式也可能不同。上述動機、方式等因素在反壟斷審查過程中會不同程度地發揮作用，但這些因素本身并非反壟斷審查關注的焦點。“經營者集中”含義的核心是獨立市場競爭力量的結合，反壟斷法關注的是獨立市場競爭力量的結合對市場競爭的影響。基于上述考慮，凡是相互獨立的經營者之間產生或強化控制或關聯關系的市場行為都可以歸納到經營者集中控制制度的范疇中來。

　　“經營者集中”內涵的獲知路徑

　　壟斷協議是市場上相互獨立的經營者之間，通過意思協調排除限制市場競爭的行為。與經營者集中類似，都是發生在獨立的經營者之間，都屬于可能發生排除限制市場競爭效果的.行為。因此理解“經營者集中”的內涵可通過其與壟斷協議的比較中獲知。壟斷協議限于獨立經營者之間的主觀意思協調，不包括獨立經營者之間的客觀意思同一。獨立的經營者通過壟斷協議進行意思協調，無論是在協調前，還是在協調后，參與協調的經營者都維持了各自市場競爭者的獨立性，相互間不存在結合、控制或關聯關系。雖然經營者集中源于經營者之間的協議，但實施協議將導致參與集中的經營者主體變更、產生或強化相互間的控制或關聯關系。壟斷協議中的意思協調通過實施壟斷協議進行，壟斷協議本身就是反壟斷法規范的對象，在有些情況下，壟斷協議和壟斷行為是同一的。經營者集中下的意思協調通過實施集中協議的結果進行，即通過主體變更，或者因實施協議在主體間引發或強化控制關聯關系實現。壟斷協議是平等市場主體之間的意思協調，屬于橫向主體間的利益協調。經營者集中則是平等市場主體間的實體一體化或者縱向控制關聯，屬于縱向的利益歸屬。

　　從法律對兩種行為的態度來看，對經營者集中予以控制，對壟斷協議原則上予以禁止。按照合理原則處理的壟斷協議，則需要結合具體情況考慮其對技術進步、消費者福利等方面的因素進行合理性分析。對經營者集中，法律一方面認可其積極的作用，另一方面也限制其消極的影響，因此需要進行綜合分析，以確定其是否超出了法律可以忍受的排除限制競爭的程度。即使在超出的情況下，也可能附加限制性條件抵消或減輕反競爭影響的情況下予以批準。從這個角度看，法律對經營者集中均采取了合理原則的處理方式。企業合營(通常稱為合營企業，筆者更傾向于企業合營的稱謂)則是介于壟斷協議和經營者集中之間的一種特殊行為。企業合營的兩種極端形態分別是壟斷協議和經營者集中，例如兩個或兩個以上獨立的經營者為規避反壟斷法規定，以設立合營企業的方式協調兩者之間的市場行為，可能屬于形式上組建合營企業，實質上的壟斷協議。這種情形通常表現為兩經營者不向合營企業投入研發、生產等資產，合營企業主要協調兩經營者的銷售行為，因此有些情況下也被稱作銷售型合營。

　　民商法上也有類似合并的概念。民商法上的合并是獨立的民事主體之間的一樁民商事交易，法律關注的是并購交易本身，屬于合同法和公司法的內容。民商法上的合并可能導致民事主體及其相應權利義務的變化，即參與合并的當事公司作為民事主體的產生、變更、消滅以及權利、義務的承繼等問題。

　　在實踐中，反壟斷法上的合并和民商法上的合并可能指向同一行為，都表現為獨立公司企業之間的合并，在法律形式上并無二致。兩者的區別在于反壟斷法上的合并必須發生在相互獨立的經營者之間;民商法上的合并必須發生在獨立民事主體之間。反壟斷法上的相互獨立與民商法上的獨立民事主體不同。民商法上的獨立民事主體是以獨立財產、獨立人格和獨立責任為特征的經濟組織，強調目標公司與投資者之間的獨立。反壟斷法上的獨立經營者是因所有權和利益歸屬不同，而表現為不具有控制及關聯關系的不同市場競爭者，強調的是此經營者與其他經營者之間相互獨立，這些經營者之間不存在控制或者其他關聯關系，在市場上獨立決策、獨立運營、相互競爭，擁有不同甚至相互沖突的利益。

　　歸根結底，經營者之間不同的所有權歸屬、不同的控制和關聯關系、不同甚至相互沖突的利益關系，決定了他們各自具有不同的意志和意思，并因此決定了是否屬于反壟斷法上的相互獨立的經營者。民商法上的合并一旦發生，法律所關注的僅是參與合并的兩公司的人格和權利義務的變化。唯一涉及其他公司的是，參與合并的兩公司的股東在合并后公司的權利義務分配。從這個角度看，民商法意義上的合并并沒有“刺破”公司法人制度在投資者和公司之間的“面紗”。

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