淺談國際商法的背景發(fā)展以及應用實踐論文

時間：2021-02-10 15:05:15 論文我要投稿

　　摘要：國際商法是在國際商業(yè)社會領域內(nèi)、調(diào)整平等的國際商事主體在從事各種國際商業(yè)活動中所形成的國際商事關系的統(tǒng)一實體規(guī)范的總稱。隨著經(jīng)濟全球化進程的不斷加速和深化，各國之間的聯(lián)系和交往日益頻繁，跨國民商事關系正以一種前所未有的規(guī)模和數(shù)量不斷地發(fā)生著。在這樣的背景下，國際商法在21世紀必將得到更大的發(fā)展。文章通過闡述和深入分析國際商法的定義、起源與發(fā)展等基礎理論問題，并緊密結合國際商業(yè)社會的現(xiàn)實深入探尋國際商法之精神，以期為國際商法在21世紀的更大發(fā)展提供理論支持。

淺談國際商法的背景發(fā)展以及應用實踐論文

　　關鍵詞：國際商法；統(tǒng)一法；精神；發(fā)展；

　　經(jīng)濟全球化是全球化進程中最主要也是最具動感的部分。自20世紀80年代以來，經(jīng)濟全球化的加快發(fā)展使得全球范圍內(nèi)的國際商事交易活動空前活躍。商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性以及國際商事關系的發(fā)展要求減少或消除各國法律的歧異，避免法律沖突，以便利交易的進行。因為，法律規(guī)則的不統(tǒng)一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預見性和安全感，而且還會造成交易成本大為增加和效率顯著降低。從事國際商事的商人們迫切地希望能像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國家的民商法而給國際商業(yè)帶來的障礙。[1]國際商業(yè)社會的需要對規(guī)制國際商事領域內(nèi)的法律提出了迫切和特殊的要求。在這樣的大背景下，作為在世界范圍內(nèi)調(diào)整國際商事關系的國際商法產(chǎn)生并在實踐中得到了較大的發(fā)展。本文將通過闡述和深入分析國際商法的定義、起源與發(fā)展等基礎理論問題，并緊密結合國際商業(yè)社會的現(xiàn)實深入探尋國際商法之精神，以期為國際商法在21世紀的更大發(fā)展提供理論支持。

　　一、國際商法的定義

　　“國際商法”又被稱為“新商人法” （New Lex Mercatoria）或“現(xiàn)代商人法” （Modern Lex Mercatoria） , 指的是在國際商業(yè)社會領域內(nèi)、調(diào)整平等的國際商事主體在從事各種國際商業(yè)活動中所形成的國際商事關系的統(tǒng)一實體規(guī)范的總稱。

　　目前，對于國際商業(yè)領域內(nèi)的規(guī)范的歸屬問題仍然存在著爭議，對于國際商法是否能夠成為一個獨立的法學部門，各國學者和專家持有不同的觀點或看法，（1）但是筆者贊成左海聰教授在此問題上提出的“國際法四部門”說，即廣義國際經(jīng)濟法學可以再進一步分為國際經(jīng)濟法學和國際商法學兩個部門，在國際法的部門劃分上則分為：國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法以及國際商法四個部門。由此，國際商法是一個完全獨立的國際法部門，其以跨國私人商事交易關系為調(diào)整對象，直接規(guī)定國際商事主體在國際商事關系中的權利義務，是一種采取直接調(diào)整方法直接適用于國際商事關系的實體法。而調(diào)整國家間經(jīng)濟管制關系的法律則歸為國際經(jīng)濟法。采用“國際法四部門”說的理由不僅在于這種劃分方法能夠較好地解決傳統(tǒng)劃分方法而導致的法律部門重疊的問題，還能夠解決由于國際商事交易活動迅猛發(fā)展而出現(xiàn)的新規(guī)范的歸屬問題，最重要的是“國際法四部門”說將以跨國私人商事交易關系為調(diào)整對象的國際商法學從廣義國際經(jīng)濟法學中獨立了出來，最能夠適應國際商業(yè)社會的特質(zhì)以及國際商業(yè)社會的迫切需要。

　　此外，在“國際商法”一詞的英文上，目前存在著多種提法，如“International Commercial Law”、“International Business Law”、“International Trade Law”等，目前在國內(nèi)和國外學界這些不同的提法均被用來指代“國際商法”一詞。筆者認為，從國際商法本身發(fā)展的角度而言，這種多種提法并存的現(xiàn)狀必須予以糾正與統(tǒng)一。因為在英文中， “commercial”、“business”、“trade”這幾個單詞的含義是存在著一定的區(qū)別和側重點的：如“commercial”側重于與商業(yè)有關的各種商務；“business”側重于商事職業(yè)和責任；而“trade”側重于指一國宏觀層面的貿(mào)易。從國際商法作用的對象---國際商業(yè)社會這樣一個具有相對獨立性的社會領域出發(fā)， “International Mercantile Law”一詞相對準確一些，因為在英文中“mercantile”一詞才側重于指的是“商人的”或“貿(mào)易的”之意。而鑒于國際商法具有的一個長期發(fā)展的歷史過程，筆者認為，國際商法一詞應該統(tǒng)一采用“New Lex Mercatoria”或“Modern Lex Mercatoria”來指代，以彰顯其歷史發(fā)展歷程及其淵源，因為這里的“Lex Mercatoria”一詞源自于拉丁語“jus mercatorum”, 即“商人的法律”之義。[2]指的是由商人們自己創(chuàng)造的用以調(diào)整商人們之間商事關系的習慣和慣例的總稱。它作為一個比較確定的法律概念或術語，早在1290年英國的一本名為“Fleta”的慣例集中就已經(jīng)出現(xiàn)，在國際商法發(fā)展的初期---中世紀商人法時期就被用來指代調(diào)整商人們之間商事關系的規(guī)則，并得到了社會各界的普遍認同。

　　二、國際商法的起源與發(fā)展

　　國際商法何時產(chǎn)生，目前尚無定論。著名的國際貿(mào)易法專家施米托夫教授認為國際商法的發(fā)展分為三個階段：中世紀商人法時期（11-17世紀） ;商人法被納入國內(nèi)法時期（18-19世紀） ;新商人法時期（當代） .[3]依據(jù)施米托夫教授的這一劃分，國際商法的產(chǎn)生時間應該在11世紀。

　　中世紀的商人自治法，即商人們在商業(yè)實踐中形成的習慣性規(guī)則或做法，最早出現(xiàn)于威尼斯，后來隨著航海貿(mào)易的發(fā)展逐步擴及到意大利、西班牙、法國、德國、英國等國。商人自治法的內(nèi)容主要包括：貨物買賣合同的標準條款、兩合公司、海上運輸及保險、匯票、破產(chǎn)程序等方面的習慣性規(guī)則。[4]中世紀的商人自治法具有以下特征：第一，具有自生性，它是在商人間自發(fā)地形成的，獨立于當時封建王朝的地方性法律之外。第二，具有普遍性，適用于歐洲大陸內(nèi)部以及東、西方之間貿(mào)易，具有一種樸素意義上的“世界性”.第三，具有自治性，它是規(guī)范商事交易的自治性習慣規(guī)則，在商人間自發(fā)地形成，其適用和解釋由商人自己組織的法院進行，并不依靠國家的法院。中世紀的商人自治法具有的這些特征使得其成為了幾個世紀里西方世界商事交往的基礎，并成為了調(diào)整跨國性商事交易關系的支柱力量，直至18世紀被各國的商法所吸收。

　　到中世紀末，由于民族主權國家的大量興起和國家主權觀念的增強，商人法逐漸被民族主權國家采取不同的方式納入到自己的法律體系之中。法國和德國主要的是采取法典編纂的方式：法國在路易十四時期， 1673年頒布了《商事條例》（Ordonance le commerce） , 1681年頒布了《海商條例》（Ordonance sur le marine） , 1807年拿破侖時期則頒布了《商法典》（Code de Commerce） .德國于1861年公布第一部《商法典》，在1897年又通過了新的《商法典》。在英國，大法官曼斯菲爾特則通過案件的審理把中世紀的商人自治法吸收到普通法中，使其成為普通法的一部分。然而，各國將商人法納入國內(nèi)法的做法實際上使得商人法在性質(zhì)上所具有的“世界性”、“統(tǒng)一性”以及內(nèi)容上的“公平”、“靈活”和“便捷”的特性受到了極大的限制，并不能適應商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性，商人法開始出現(xiàn)了衰落。

　　19世紀初，隨著歐洲大陸工業(yè)革命的普遍完成，社會生產(chǎn)力與科學技術得到了迅猛發(fā)展，也使得世界范圍內(nèi)的商品貿(mào)易活動迅速活躍，國際商事法律關系日益復雜。以各國國內(nèi)法制為主來調(diào)控跨國性商事交易的做法，愈來愈感到捉襟見肘。客觀上要求一種具有“便捷”、“靈活”和“普遍”特性的統(tǒng)一規(guī)則去保障從事國際商事交易的當事人的合法利益，維護國際商事關系的正常運轉。在這樣的社會歷史背景下，國際商事團體和機構為了使其所從事的國際商事活動擺脫國內(nèi)法的桎梏，開始呼吁、提倡并積極地通過自己的商事實踐來推動國際商法的國際主義回歸。這一階段又分為兩個重要時期：一是從1919年到1965年，國際商會（ICC）、聯(lián)合國等組織以及歐洲大陸法系國家為各國民商法的統(tǒng)一做了大量的工作，使各國商事法逐步走向國際化；二是從1966年聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCTAD）的成立開始， UNCTAD開展了一系列關于統(tǒng)一全球民商法的工作，通過采取國際多邊公約、示范法等方式，使得大陸法系和英美法系在商法領域內(nèi)對立的部分逐漸趨于統(tǒng)一。

　　當前，國際商法已經(jīng)開始邁進一個嶄新的時代---新商人法時期（當代） .這主要體現(xiàn)在兩個緊密聯(lián)系的方面：

　　第一，國際商法發(fā)展迅速，蔚為大觀。國際商法在20世紀獲得了巨大的發(fā)展：以國際海事委員會（CMI）、國際法協(xié)會（ILA）、國際商會（ICC）、國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）、國際法研究院（The Hague A-cademy of International Law）為代表的眾多國際商法立法機構相繼設立；制定出包括INCOTERMS、UCP、CISG、PICC等影響深遠的眾多的國際公約、示范法和國際慣例；同時，國際商事仲裁備受歡迎，業(yè)已成為解決國際商事糾紛的主要途徑；各國法院在審理國際商事案件時也越來越多地適用著國際商法。[1]

　　第二，國際商法學的研究活動日益勃興。隨著國際商法在實踐中取得巨大發(fā)展，國際商法學的研究活動也日益蓬勃起來。首先，自從斯密托夫教授最早對國際商法開始系統(tǒng)研究后，（1）在20世紀60年代，西方國家就基本確立了國際商法學的獨立法學部門地位。（2）其次，國際商法學的內(nèi)容不斷更新，體系不斷完善。目前，國際商法學已經(jīng)廣泛涉及到國際商事代理法、國際商事合同通則、國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、國際支付法、國際借貸法、國際融資租賃法、國際投資合同法、國際擔保法、國際知識產(chǎn)權保護法、國際知識產(chǎn)權交易法、國際民事訴訟法及國際商事仲裁法等領域，并隨著新的國際商事交易方式的不斷出現(xiàn)以及迅速發(fā)展變化著的國際商業(yè)社會的需要而不斷擴寬和加深。

　　正如施米托夫教授指出的那樣：“我們正在開始重新發(fā)現(xiàn)商法的國際性，國際法-國內(nèi)法-國際法這個發(fā)展圈子已經(jīng)完成。各地商法的發(fā)展總趨勢是擺脫國內(nèi)法的限制，朝著國際貿(mào)易法這個普遍性和國際性的概念發(fā)展。”當前，經(jīng)濟全球化在世界范圍內(nèi)正在向深度和寬度上不斷發(fā)展，這為國際商事領域內(nèi)規(guī)則的統(tǒng)一創(chuàng)造了更加有利的條件，在這樣的背景下，國際商法在21世紀必將得到更大的發(fā)展。

　　三、國際商法的精神

　　當今，經(jīng)濟全球化在世界范圍內(nèi)正在不斷地加速和深化，各國之間的聯(lián)系和交往日益頻繁，跨國民商事關系以一種前所未有的規(guī)模和數(shù)量不斷地發(fā)生著。“商業(yè)之活動非局部的活動，不受地方或區(qū)域之限制，而系不分畛域，超越國際界限之活動”.[5]從根本上來說，商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性客觀上要求有關調(diào)整商事關系的法律規(guī)范能夠與之相適應，即“商業(yè)永遠在努力于普遍規(guī)則之完全，其理想之目標，乃一種全世界普遍通行之法律”.[5]法律規(guī)則的不統(tǒng)一，不僅將增加國際商事往來的不確定性，使商人在交易中缺乏預見性和安全感，而且還會造成交易成本大為增加和效率顯著降低。因此，從事國際商事的商人們迫切地希望能像從事國內(nèi)商業(yè)一樣，在世界范圍內(nèi)有一套統(tǒng)一的規(guī)則，從而擺脫因適用不同國家的民商法而給國際商業(yè)帶來的障礙。[1]

　　而從現(xiàn)實中的情況來看，由于在政治、經(jīng)濟、法律傳統(tǒng)等方面的差異，各國在調(diào)整貿(mào)易關系的法律制度方面存在著諸多實質(zhì)性的差異，這直接阻礙著國際貿(mào)易活動的發(fā)展。例如，在國際貨物買賣中，貨物所有權從何時起發(fā)生轉移是一個十分重要的問題，英、美等國均認為依據(jù)買賣合同中的具體約定便可以確定所有權何時轉移，但《德國民法典》卻認為貨物所有權轉移屬于物權法范圍，作為債權法范圍的買賣合同解決不了物之所有權轉移問題。需要買賣雙方另就貨物所有權轉移達成合意。[6]更重要的是，盡管“經(jīng)濟全球化將最終導致國際社會各國法律制度和法律規(guī)范上的趨同化或全球化”, [7]但是從根本上來說，在一段相當長的時間內(nèi)主權國家還將長期并存，它們各自都還得從自己的國家利益和民族、文化特質(zhì)出發(fā)，在很大程度和范圍上保存乃至保護自己法律的自主權和特殊需要。[8]

　　由此，上述國際商業(yè)社會的需要以及國際社會的現(xiàn)實客觀上對規(guī)制國際商事領域的法律提出了特殊的要求，具體來說，筆者認為，作為在世界范圍內(nèi)調(diào)整國際商事關系的國際商法（New Lex Mercatoria）必須體現(xiàn)以下四個方面的本質(zhì)精神：

　　第一，應承認各國調(diào)整貿(mào)易關系的法律制度的多樣性。各國法律制度的多樣性要求在實踐中有不同的解決方案。[9]國際商法不是要在各民族國家調(diào)整貿(mào)易關系的法律之上強加一個完全一致、毫無差別的“世界商法”, 而是在承認法律的民族特色、國情差異的基礎上，推動國際社會法律之間的沖突減少，從而求同存異、協(xié)調(diào)發(fā)展。具體來說，國際商法應該在承認各國法律制度多樣性的前提下，通過比較研究，總結出各國有關商事法律規(guī)則、法律制度的相同之處，或采取包括制訂公約、編纂慣例、制定示范法以及頒布指南等各種統(tǒng)一法方法，或通過學說和法理來影響各國國內(nèi)立法而使其法律得到改善，從而使各國有關調(diào)整貿(mào)易關系的法律之間的差異逐步縮小。

　　第二，應公平地確認和保護各國不同的利益要求。與經(jīng)濟全球化和國際經(jīng)濟一體化相伴隨的則是經(jīng)濟、文化、法律、生活等方面的多樣化。譬如，市場經(jīng)濟雖然已經(jīng)成為世界現(xiàn)象，但各國的市場經(jīng)濟體制卻不盡相同，其差異并不見得隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而縮小：德國的市場經(jīng)濟被稱為是社會市場經(jīng)濟，極不同于英美的自由放任經(jīng)濟；東亞的市場經(jīng)濟則由于較強的政府干預而又有別于其它的市場經(jīng)濟，這些差異性必然要在法律上反映出來。[8]另外，受不同發(fā)展水平和不同國情的制約，在不同的國家以及同一國家的不同歷史發(fā)展階段，對于法律統(tǒng)一化的'要求程度也不一致。因此，作為調(diào)整國際商事關系的國際商法應能夠公平地確認和保護世界各國不同的利益要求。

　　第三，應以治理主體（1）之間的平等協(xié)商為基本原則來制定與實現(xiàn)有關調(diào)整國際商事關系的法律規(guī)則與原則。國際社會是由各個具有至上主權的國家組成的，每個國家都在按照自己的意志行事；各國商人們之間更是地位平等的，他們之間不存在任何的管制或隸屬關系。一國在商事領域的哪些方面制定、實施，或者吸收、移植他國法律，主要取決于該國政府的意愿，主要是考慮其本國的利益和需要以及該領域的具體發(fā)展情況。在全球范圍內(nèi)，依靠經(jīng)濟霸權主義由一個或少數(shù)國家（地區(qū)）或組織制定與實現(xiàn)國際商業(yè)領域內(nèi)的法律規(guī)則與原則的做法不會有效，不會催生全球法律秩序，而只會滋生對抗與混亂。因為，從根本上來說，國際法是以各國意志的協(xié)調(diào)作為其效力來源的，國際法正是在各國意志之間相互矛盾與妥協(xié)的過程中形成、發(fā)展和產(chǎn)生效力的。[10]因此，在國際商法的制定與實現(xiàn)上，應以治理主體之間的平等協(xié)商為基本原則。

　　第四，應以最好地反映和適應國際商業(yè)社會的獨有特質(zhì)為最終目標。國際商業(yè)社會是一個具有諸多與眾不同特質(zhì)的領域，而這些特質(zhì)也從根本上決定著國際商法的本質(zhì)特征：商人追求利潤最大化的根本目標決定了國際商法應具有世界性，國際商法要能夠適應商業(yè)活動本身固有的與生俱來的擴張性、同一性與世界性；商人對交易行為可預見性和安全感的需要決定了國際商法應具有實體性，國際商法要能夠成為解決國際商事爭議時法院和仲裁機構所適用的法律；商人之間的平等性決定了國際商法應具有私人性，國際商法要能夠相對擺脫國家公權的干預從而相對自治；專注于商業(yè)領域決定了國際商法應具有技術性，國際商法要能夠適應由生產(chǎn)力和科技的發(fā)展而帶來的現(xiàn)代商事關系技術性、專業(yè)性愈加增強的趨勢；國際商業(yè)社會對“自我管理”的需要決定了國際商法應具有自治性；發(fā)展變化較快的國際商業(yè)社會客觀現(xiàn)實決定了國際商法應具有較大的靈活性和發(fā)展性。因此，國際商法應以最好地適應國際商業(yè)社會的這些獨有特質(zhì)為其最終目標。

　　以上四個本質(zhì)精神并不是憑空產(chǎn)生的，而是深刻的建立在國際商業(yè)社會的需要以及國際社會的現(xiàn)實客觀的基礎之上的。因此，可以這樣說，任何一個缺乏以上所述的四個本質(zhì)精神之一而制定出來的國際商法均將會不可避免地由于遭到國際商人社會的棄用而失敗。

　　四、結語

　　綜上所述，本文認為，國際商法的產(chǎn)生與發(fā)展有著深刻的社會歷史根源和固定的發(fā)展軌跡，其生命力的源泉根植于商人之間的國際商事實踐活動以及由這種活動而產(chǎn)生的實踐需要。從本質(zhì)上來說，國際商法本身不是目的，而是達成目的的手段。它是國際商事團體或機構根據(jù)國際貿(mào)易的需要而創(chuàng)造的一種調(diào)整彼此間關系、解決彼此間爭議的法律手段。國際商法的根本目的是要確立一套專門適用于國際商事交易的規(guī)則，并統(tǒng)一適用于全球范圍內(nèi)，從而消除因各國民商法的差異而給國際商業(yè)造成的障礙，其內(nèi)在上要求通過全球化在世界范圍內(nèi)獲得普遍適用性。我們必須從實證的角度出發(fā)，全面、客觀地去看待國際商法，深刻把握建立在國際商業(yè)社會的需要以及國際社會的現(xiàn)實客觀的基礎之上的國際商法的本質(zhì)精神，只有這樣，才能使國際商法在制定以及調(diào)整國際商業(yè)交易的過程中，全面地反映國際商業(yè)社會的現(xiàn)實需要，不斷得到完善和加強，從而發(fā)揮出最大的效用來。

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