建筑項目合同管理風(fēng)險防范探討管理論文
摘要:合同風(fēng)險是合同中的不確定因素,它是工程風(fēng)險,業(yè)主資信風(fēng)險、外界環(huán)境風(fēng)險的集中反映和體現(xiàn)。合同風(fēng)險是客觀存在的,是由工程的復(fù)雜性決定的,是合同雙方必須共同承擔的。我們從事任何一項商業(yè)活動,或大或小地承擔著風(fēng)險,風(fēng)險與收益是對等的。根據(jù)合同主體行為,可將其分為主觀性合同風(fēng)險和客觀性合同風(fēng)險。
關(guān)鍵詞:施工項目合同風(fēng)險
客觀性合同風(fēng)險。
合同的客觀風(fēng)險是法律法規(guī),合同條件以及國際慣例規(guī)定的其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方回避的,通過人的主觀努力往往無法控制。例如,合同規(guī)定承包商應(yīng)承擔的風(fēng)險有,工程變更在1.5%的合同金額內(nèi),承包商得不到任何補償,這叫做工程變更風(fēng)險;又如合同價格規(guī)定不予調(diào)整差價,則承包商必須承擔全部風(fēng)險,如果在一定范圍內(nèi)調(diào)整差價,則承擔部分風(fēng)險,這叫做市場價格風(fēng)險;還有在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi),承包商必須提出索賠意向通知,否則索賠失效,這叫時效風(fēng)險。
主觀性合同風(fēng)險。
合同的主觀性風(fēng)險是人為因素引起的,同時能通過人為因素避免或控制的合同風(fēng)險。在相當多的國內(nèi)施工合同中,業(yè)主利用有利的`競爭地位和起草合同條款的便利條件,在合同協(xié)議中通過苛刻的條件把風(fēng)險隱含在合同條款中,讓承包商就范。而承包商為了急于承攬工程,在合同協(xié)議中,對自身權(quán)利不敢據(jù)理力爭,任其擺布。對合同談判只重視價格和工期,對其他條款不予注意。這樣即使不平等的合同也愿意簽,甚至有欺騙的合同也敢簽,在合同簽訂上表現(xiàn)出極大的盲目性和隨意性。
承包商不是作為法人權(quán)利主體參與對等的合同談判,而是受制于業(yè)主,這樣很容易被業(yè)主牽著鼻子走,在這種心理狀態(tài)下很難體現(xiàn)平等性,自然增加了履行合同的風(fēng)險性。承包商十分輕信業(yè)主在合同以外的妥協(xié)和許諾,輕率地簽訂了既沒有法律約束力,又無法兌現(xiàn)的“君子協(xié)定”。承包商對簽訂合同的前期準備工作明顯不足,對業(yè)主的資信和合同的公正性缺乏嚴格的分析,承包商對合同缺乏識別力;當合同條款不全,不完備,不具體,缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款時,沒有全力爭取去修改完善它,不自覺的接受了合同中大量隱含風(fēng)險,最終在合同施工中導(dǎo)致了承包商的損失。因承包商對合同審查不嚴引起的合同漏洞,缺陷造成了不應(yīng)有的合同風(fēng)險,帶來了不必要的損失。
在指導(dǎo)思想上,力爭簽訂一個有利的合同且始終堅持“利益原則”。締約合同雙方在法律上是平等的,況且授標后商簽合同,業(yè)主也不能隨便毀約。承包商有權(quán)簽訂一個平等互惠的合同條款,這是承包商減少或轉(zhuǎn)移風(fēng)險所堅持的最基本原則。承包商可以曉之以理,陳述利害,說服業(yè)主修訂某些過于苛刻的或本來不合理的條件,增加保證承包商權(quán)益的條款,使合同比較優(yōu)惠或有利,風(fēng)險較少,合同雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系比較平衡,盡量減少苛刻的、單方面的約束性條款,實現(xiàn)承包商簽訂一個有利合同的目標。總之放棄權(quán)力等于自殺,合利則動,背利則滯,是我們?nèi)魏纬邪潭紤?yīng)堅持的原則。利益原則不僅是合同談判和簽訂的基本原則,而且是整個合同管理和工程項目管理的基本原則。
在人員配備上,讓熟知和精通合同的專業(yè)人員參與商簽合同。大中型建設(shè)合同一般都由業(yè)主負責(zé)起草,業(yè)主聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程咨詢顧問起草合同,使合同質(zhì)量很高,其中隱含了大量的不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任條款和業(yè)主的反索賠條款。這就要求承包商必須具備既懂工程技術(shù),又懂法律,既懂經(jīng)營管理,又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)談判人員,才能保證在合同談判中處于一種智力均衡,信息對稱的狀態(tài),增加談判的力量,提高風(fēng)險識別能力。因此承包商必須籌建工程合約部,成立高效的合同談判班子。這是降低合同風(fēng)險,簽訂有利合同的人才保證。
在策略安排上,承包商應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險,達到風(fēng)險在雙方中合理分配。承包商對于業(yè)主在何種情況下可以免除責(zé)任的條款應(yīng)認真研究,切忌輕易接受業(yè)主的免除條款。否則,合同履行中業(yè)主就有可能引用所謂法律障礙和合同依據(jù)為借口,對承包商的損失拒絕補償,并應(yīng)用免除條款對其拒絕付款推卸責(zé)任,承包商將會遭受重大經(jīng)濟損失。由此,對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確。
承包商在合同正式簽訂前應(yīng)進行嚴格的審查把關(guān)。其要點是:
(1)施工合同是否合法,業(yè)主的審批手續(xù)是否完備健全,合同是否需要公證和批準;
(2)合同是否完整無誤,包括合同文件的完備和合同條款的完備;
(3)合同是否采取了示范文本,與其對照有無差異;
(4)合同雙方責(zé)任和權(quán)益是否失衡,確定如何制約;
(5)合同實施會帶來什么后果,完不成的法律責(zé)任是什么以及如何補救;
(6)雙方合同的理解是否一致,發(fā)現(xiàn)歧義及時溝通。
在合同的簽訂和實施過程中,不要輕易相信任何口頭承諾和保證,少說多定是一個必須養(yǎng)成的工作習(xí)慣。一字千金,而非一諾千金。雙方商討的結(jié)果,做出的決定,或?qū)Ψ降某兄Z,只有寫入合同,或雙方簽署文字意見才算確定。合同的簽訂需要字斟句酌,只有把每一項活動存在的風(fēng)險降到最低,才能獲得最大的收益。
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